随着社会经济的日益活跃，经济、技术竞争日益加剧，人才流动的社会现象相当普遍。人才分流，对促进科技成果转化、优化技术资源配置发挥了积极作用，但也出现了一些值得重视的问题，如人才离职后侵犯原单位的商业秘密，一些单位采取不正当手段挖走人才，破坏正常的市场竞争秩序等等，如何正确处理人才流动中所涉及的国家、单位和个人三者利益关系，鼓励正当的人才流动，制止在人才流动中对原单位商业秘密的侵犯行为，是当前社会市场经济体制中亟待解决的一个重要问题。本文试对商业秘密的法律定义、侵犯商业秘密行为的认定、对商业秘密应采取的保护措施等方面作一些有益的探讨。

一、商业秘密的法律定义

商业秘密这一概念最早出现在1991年修订后《中华人民共和国民事诉讼法》第120条第2款中：涉及商业秘密的案件、当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。随后存“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”中第154条对商业秘密作出司法解释：商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的商业秘密。商业秘密的定义在立法中《中华人民共和国反不正当竞争法》及新修订的《刑法》中确立了，即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据这一定义，商业秘密具有如下法律特征：①这些信息必须是非公开的，即其权利人通过采息必须具有价值性，即能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势;②这些信息，必须具备独特性或新颖性，而不是一般的常识或某些专业领域技术人员都知晓的技术知识或技术资料。这三个特征就是商业秘密所具的三个内在属性即秘密性、价值性和单独性。只要商业秘密具有上述三个属性，它就能永远受到法律的保护。

二、侵犯商业秘密行为的认定

侵犯商业秘密的行为是侵犯权利人商业秘密权的侵权行为，而侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的定式，侵害他人财产权利和人身权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。《反不正当竞争法》第10条以列举方式规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许使用以前手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”因此，侵犯他人商业秘密的行为，也是一种不正当竞争行为，不法经营者应依反不正当竞争法承担赔偿责任。但是如何认定侵犯商业秘密的行为，根据“谁主张，谁举证”的原则，拥有商业秘密的权利人必须有充分确凿的证据证明获取商业秘密之人是用不法手段获取了商业秘密，权利人可以针对不同的侵权者收集不同的证据证明侵权行为：

(1)如果转让方与受让方订立的《专有技术转让合同》或《专有技术使用许可合同》等，则要受让方在无违反合同约定的情形如超范围、超期限使用了专有技术，不按约定的期限方式归还技术资料导致泄密，后续改进成果违约进行扩大使用等。

(2)采用不正当竞争手段挖走企业中掌握商业秘密和雇员，通过雇员泄密非法获取他人的商业秘密，如一些竞争者或以厚利作诱饵，或以职位作筹码，挖走企业中掌握商业和秘密的雇员，以该雇员的泄密为已服务;或一些雇员故意或过失地利用指导、顾问、兼职等身份将属于企业所有的专有技术泄密，转让给其他单位。

(3)雇员违反劳动合同关于保守商业秘密的约定，擅自离职自行开办与原单位有竞争的企业或为竞争企业工作。

(4)符合《反不正当竞争法》第10条规定，构成侵权行为的。权利人在搜集证据证明侵权人行为客观存在的同时，也应注意保护自己的专有技术等商业秘密;收集侵权人的名称、住所、主要经营场所、法定代表人等基本情况;侵权产品的基本情况，如名称、规格、型号、主要分布地方;侵权行为造成的损害事实;侵权人的行为与损害事实具有因果关系;侵权人具有主观过错等，通过大量的证据证明侵权人用不法手段获取了权利的商业秘密并应为此承担相应的赔偿责任，以达到保护自己合法权益不受侵犯，惩戒不法经营者的目的。

三、对商业秘密应采取的保密措施

由于商业秘密所具有的秘密性、价值性和独立性三性缺一不可的法律特征，决定了商业秘密与其他知识产权如专利技术等的显著不同，无论是从法律性质、法律保护手段、期限、程度上来看，还是从实用性、公开性、技术包括的范围等方面来看，都决定了商业秘密的保密要求是必不可少的，只有制订保密措施才能有效地保护商业秘密不受侵犯，才能更有效地保护权利人的利益不受损害。通过订立合同的方式使当事人之间相互向对方承担一定的法律义务和享有一定的权利，以保护商业秘密的价值，是一个行之有效的方法，特别是在技术秘密转让及劳动合同中制定明确的保密条款尤为重要，现就保密条款的相关内容如保密的范围、保密的期限、保密措施和泄密责任等，分别阐述如下：

l、技术秘密转让合同中的保密条款：

(1)保密范围：在技术秘密转让合同中应明确受让方在供方所提供的技术中尚未公开的不为公众所知悉的秘密部分承担保密义务，明确保密范围。

(2)保密期限：虽然法律没有明文规定在转让技术秘密中受让方承担保密义务的期限，但转让方可以在合同中约定受让方在合同期满后继续承担保密义务至技术秘密公开或被淘汰。

(3)保密措施：为保护技术秘密权利人的合法利益，推动科学技术进步，对一些先进的尖端技术或具有巨大经济价值的技术，往往有严格的保密规定，目的是限制涉密人员和防止其泄密。技术秘密权利人所采取的保密措施是指：

①技术秘密权利人与知悉或者可能知悉该技术秘密的有关人员签订了技术秘密保护协议;

②技术秘密权利人把该技术秘密保护要求明确告知有关人员;

③技术秘密权利人对该技术秘密的存放、使用、转移等环节采取了合理、有效的管理办法;