内容提要: 商标注册审查周期过长已成为我国商标审查工作的最大难题，其根本原因不在于商标审查人员的短缺，更不在于商标审查人员工作效率低下，而是因为“垃圾商标”泛滥成灾。国家商标局采取多项增强商标审查力量的措施，能暂时缓解商标注册积压的局面，却不过是扬汤止沸之举。只有在第三次修改商标法时重构商标权取得模式和商标权保护制度，才是遏制“垃圾商标”注册、解决商标注册周期过长问题的釜底抽薪之策。

　　商标注册周期过长已成为我国商标注册工作亟需解决的最大难题。据报道，最顺利的商标注册，其周期也长达3年，如经过商标异议程序，商标注册周期可长达十余年，甚至出现商标还没注册下来申请注册的公司已破产消亡的现象。加快商标审查、缩短商标注册周期已成为国家工商总局的重点工作和首要任务，总局采取了一系列措施以确保实现“三年解决商标注册审查和评审积压，五年达到国际水平”的工作目标。然而，笔者认为，这些措施多为扬汤止沸之举，只有在第三次修改《商标法》时重构商标权取得模式和商标权保护制度，才是解决问题的釜底抽薪之策。

　　一、增加商标审查人员是缩短审查周期的扬汤止沸之举

　　商标审查周期过长，决不是我国商标审查人员工作效率低下的原因所致。据披露，我国商标审查人员人均年商标审查量约3000件，是美国同行的3倍、日本同行的2倍，达到世界最先进水平。商标审查周期过长的原因在于我国商标申请数量暴增和商标审查人员相对短缺。我国商标注册申请从2000年开始，几乎以每年10万件的速度疯长[1]，从2002年至今连续7年位居世界第一。然而，与连年攀升的商标注册申请量不相匹配的是，多年来商标审查人员编制并无增加。

　　为解决商标审查积压问题，国家商标局采取了多项措施挖掘商标审查潜力增强商标审查力量。一方面，商标局不断优化内部机构设置，在原有16个处的基础上增设了4个审查处和1个异议裁定处，集中力量抓审查。另一方面，商标局在2008年向社会公开招聘了300名商标审查辅助人员，进行为期3个月的集中强化培训后，于9月1日正式上岗。这些辅助人员分为18个辅助部，由相关处对应负责管理。为保证商标审查质量，商标局成立了审查质量领导小组，设立商标审查质量管理处，定期开展质量抽检，逐步形成三级审查质量管理体系。国家商标局这些举措取得了明显的效果，2008年商标审查量达到近75万件，比2007年增长85.27%，是自2000年以来，商标注册审查量首次超过当年商标注册申请量，商标审查周期由36个月缩短到30个月，实现了历史性的转变。[2]

　　国家商标局通过整合内部资源和吸收社会力量来提高商标审查能力，是解决商标注册积压严重的重要举措，但其功效在很大程度上有点像头痛粉一样，能够缓解头痛的症状，却不能根治头痛病。我国商标审查周期过长的根本原因不在于审查人员，而在于“垃圾商标”泛滥成灾。

　　二、“垃圾商标”泛滥成灾是导致商标审查周期过长的罪魁祸首

　　我国商标注册申请量连续7年荣膺世界第一的桂冠，在很大程度上都是拜“垃圾商标”所赐。所谓“垃圾商标”，是指注册而不实际使用的商标。这种商标没有通过使用真正成为消费者购物消费的识别标志，不会成为商标权人商誉的象征和代表，未获得商标权的“灵魂”， 它只是通过注册获得了商标权的“躯壳”，是注册商标中的“僵尸”，是一具没有商标生命体征的“行尸走肉”。

　　“垃圾商标”天生的使命不在于发挥商标标识作用，而在于阻碍其他人对它的使用。“垃圾商标”的危害，就像电脑中的“蠕虫病毒”一样，刚开始不会置电脑于死地，但通过不断复制严重地挤占有限的内存资源，最终导致电脑运行缓慢甚至瘫痪。“垃圾商标”不仅本身占用一个可供注册的商标标识，而且成为注册相同或近似商标标识的“拦路虎”；不仅占用了有限的商标标识资源，而且挤占了非常有限的商标审查资源。“垃圾商标”的注册同样需要经过形式审查和实质审查，还可能涉及到商标异议和撤销等程序，需要耗费相当的审查成本。耗费大量社会资源的“垃圾商标”不仅不产生社会效益，反而成为阻碍商标使用和注册秩序的“绊脚石”，是十足的垃圾产品。[3] “垃圾商标”数量不多时，其危害不太明显，达到一定量时，可导致诚实经营者因“垃圾商标”挡道而根本无法注册，商标审查机关辛辛苦苦审查出来的注册商标却大多是不会被实际使用的“垃圾商标”，这一点绝非痴人说梦、杞人忧天。

　　我国的“垃圾商标”到底有多少，没有权威的统计数据。据日本学者介绍，所有在日本注册的商标（大约130万件）中，有31.8%的商标从来就没有被使用过，而且在将来也不会被使用。[4]估计我国的情况也不会比日本乐观，因为我国已将圈占有价值的商标作为一种新型的职业，并美其名曰“职业注标人”或“商标炒家”。 中央二台的“财富故事会”节目中，曾将浙商章鹏飞的商标注册故事作为一夜暴富的成功经验进行推广。章鹏飞凭直觉认识到“现代”两个字的重要价值，在20世纪90年代将“现代”注册在了几乎所有的商品类别上，以至于韩国现代集团在2002年成立北京现代汽车公司时，需要以现代汽车在浙江省的总经销权为代价换回“现代”汽车商标，仅此一举就给章鹏飞每年带来几千万的收入，其他几百个商标的潜力更是难以估算。主持人在节目结束时，无不感慨的说到：“如果想致富，就赶快注册有价值的商标吧。”[5]马克思说过，有百分之十的利润，资本就蠢蠢欲动了；有百分之百的利润，资本就忘乎所以了；有百分之三百的利润，那么上绞刑架的事都干得出来了。以1000元商标注册费换取每年几千万的收益，这种利润世间少有！通过章鹏飞们等“榜样”的带头作用下，社会上掀起了商标注册的狂潮。2001年商标法允许自然人申请商标注册后，商标注册的狂热达到了无以复加的程度，越来越多的精明人士加入“职业注标人”大军的行列中。据统计，2004年深圳成功注册的1.3万件商标中，有3成是自然人注册的商标，成都则达到了50％。[6] “职业注标人”中有不乏成功者，如郑州的王建强先生在近7年的时间内注册商标200多个，其中“老鼠爱大米”商标标价3000万，“我能”商标标价1000万。[7]在这些一夜暴富的成功案例的示范效应下，我们有理由相信以商标注册为业的“职业注标人”定然会越来越多，商标注册申请量也会步步攀升，我国商标审查事业也越来越兴旺发达，注册商标的使用率却越来越低，诚实的经营者却越来越难以获得商标注册。

　　三、商标权注册取得模式是“垃圾商标” 泛滥的制度根源

　　为了规制“职业注标人”，防止“垃圾商标”的注册，国家工商总局在2007年颁布了《自然人办理商标注册申请注意事项》（以下简称为《注意事项》），规定自然人提出商标注册申请的商品和服务范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。笔者认为，这种规定目的和动机是好的，但违背法理，实施效果也不理想。《商标法》第4条是该规定的法律依据，然而，第4条规定的是需要取得商标专用权的自然人应当向商标局申请商标注册，它没有任何限制自然人申请资格的内容，因此，该规定的法律依据不足。理论界一般认为自然人具有完全的行为能力，即便公司法人的权利能力和行为能力受到公司章程和营业执照范围的限制，超越超越公司章程和营业执照核定范围从事的经营活动仍然有效，《注意事项》限制自然人申请商标注册行为能力的理论基础在哪？在实践操作过程中，公司法人可以超越其经营范围申请商标注册，凭什么自然人就只能以核准的经营范围或自营的农副产品为限申请商标注册？是否存在歧视自然人的倾向？因此该规定于法于理都说不通。诚然，限制自然人申请商标注册，有助于防止“垃圾商标”的申请。然而，办法总比困难多，规避该规定的方式多种多样，例如，可以成立专门注册商标的公司，可以借他人公司之手绕开该规定。《注意事项》的执行，可能进一步推动“垃圾商标”注册向职业化、公司化发展。整体而言，《注意事项》对自然人商标申请资格的限制，不管从理论上、法律依据上，还是从实施效果上看，都值得再思考。

　　虽然《注意事项》存在种种不足，但它至少表明了国家工商总局治理“垃圾商标”的态度和决心。然而，治理“垃圾商标”，应当找准其病因，对症下药。导致“垃圾商标”泛滥成灾的原因，不在于自然人超越其经营范围申请商标注册，而在于我国的商标权取得模式和商标权保护制度。

　　我国《商标法》坚守注册是取得商标权的唯一途径，商标的实际使用不是取得商标权的前提条件，也对商标注册没有实质性影响。商标申请人只要觉得某个标识将来有市场潜力，投入很小的成本便可捷足先登。正因为如此，我国注册成千上百个注册商标的公司屡见不鲜。例如，浙商章鹏飞在20世纪90年代将“现代”注册在了几乎所有的商品类别上，彭山县祝威集团一下子注册了几百件商标，1995年杭州泰龙贸易公司自己不生产产品，却申请注册了其他企业的81件商标，1998年中国（深圳）对外贸易中心有限公司在不同类别商品上抢注其他企业的200多件商标。

　　我国不仅在商标注册时几乎不考虑商标使用情况，在商标权保护方面，未实际使用的商标也仍然能够获得充分的保护。例如，在 “家家”商标侵权案中，原告取得“家家”注册商标后从未使用过，被告使用“家家酒”名称上市。法院认为：“使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到保护”，判定被告侵犯商标权，除停止侵权外，还需赔偿侵权期间凭自己诚实劳动所获得的800余万元利润。[8]有些法院甚至还认为，即使连续三年停止使用而应被撤销的注册商标，在被行政机关撤销之前还应当获得保护。[9]在我国这种商标权取得模式和商标保护制度下，“垃圾商标”泛滥绝非偶然。

　　四、改革商标权取得和保护模式是缩短商标审查周期的根本出路

　　我国商标审查周期过长的根本原因，不在于商标审查人员不足，也不在于商标审查人员的懈怠，而在于“垃圾商标”泛滥成灾。“垃圾商标”泛滥成灾，不在于自然人超越经营范围申请商标注册，也不在于民众追逐一夜暴富的逐利心理，而在于不强调商标使用的商标权取得模式和商标权保护制度。只有对症下药，才能从根本上遏制“垃圾商标”，才能真正破解商标审查周期过长的难题。

　　美国在商标注册制度中强调商标使用的立法经验，值得我国借鉴。[10]按照《兰哈姆法》第1条和第10条的规定，商标的实际使用不是申请商标注册的前提条件，却是取得商标注册和转让商标的前提条件。未实际使用的商标申请注册时须提交真诚使用的声明，且只颁发“准许通知书”。只有在特定期限内举证证明已被实际使用，才可注册并颁发注册证，才可以转让和许可。美国的这种商标权取得模式的立法，既吸收了注册取得商标权模式的优点，又兼顾了使用取得商标权的长处：有关使用意图的规定，使得商标重复的可能性降到了最小；商标注册要求（最终的）使用，消除了商标圈占的可能性，保证了注册商标的实用性。[11]

　　在商标保护上，除我国以外的国家和地区几乎都以混淆的可能性为商标侵权判断标准。[12]消费者可能产生混淆，必须有被混淆的对象，即原告的商标已经在消费者心目中形成一定的印象，成为被混淆的参照物。因此，以混淆的可能性作为商标侵权标准，实际上潜含了商标实际使用是商标权获得保护的前提要求。这里的实际使用，是指在普通贸易过程中对商标的真诚使用，而不是仅仅为保留商标权而使用。如果仅仅象征性的使用，如少量地、秘密地使用，是不足以确立商标所有权。例如，在Paramount Pictures Corp. v. White案中，法院判定将商标附着于由三页纸构成的游戏中，并为宣传乐队的目的而散发，不构成在普通贸易过程中的真诚使用。[13]欧盟法院认为只有达到让该商标实现其本质功能（例如识别功能）的程度，才能称之为商标使用。如果商标的使用行为不公开，或不是出于揭示该商标所标识商品或服务的商业来源之特殊目的，就不构成商标使用行为。[14]仅仅在商标权人的工厂内使用（例如，仅仅将该商标粘贴在商品上和储藏这些商品，而没有将这些它们投放市场的后续行为），不能视为真正的商标使用行为。[15]对商标权人商标使用行为应当从严解释，“以免投机取巧，徒增商标申请案而妨碍商标制度之正规运作”。[16]

　　我国在第三次修改《商标法》时，建议改革我国商标权注册取得模式，借鉴美国的做法，未实际使用的商标可以申请注册，但在实际使用之前不能获准注册，且处于申请过程中的商标，在被实际使用前不得转移。在商标权救济制度中，强调商标使用的意义，无正当理由未实际使用的商标不能获得救济。

--------------------------------------------------------------------------------

　　注释:

　　[1] 2000年，我国商标注册申请突破20万件，2001年超过27万件，2002年超过37万件，2003年超过45万件，2004年超过58万件，2005年超过66万件，2006年我国商标申请量76万件，2007年和2008年回落到70万件左右（国家工商总局商标局、商评委：《2008年中国商标战略年度发展报告》第90页， http://sbj.saic.gov.cn/tjxx/brand_bulletin2.htm）。

　　[2]姚芃.商标局立“军令状”，三年解决商标审查积压问题[N].法制日报.2009-4-27.

　　[3] David Wilkinson. Broad Trade Mark Specifications. E.I.P.R. 2002， 24（4）: 227-228.

　　[4] Masaya Suzuki.The Trademark Registration System in Japan: A Firsthand Review and Exposition. Marquette Intellectual Property Law Review ，2001（5）: 148-149.

　　[5] 参见中央电视台第二台2005年12月19日“财富故事会”之“现代”商标传奇。

　　[6]王立嘉.商标暴利催生职业炒家[BE]http://www.people.com.cn/GB/paper53/. 2006年7月10日访问.

　　[7]商标狂人抢注商标成千万富翁，http://www.chyee.com/chyee/HTML/8309.html 2009-5-25日更新。

　　[8] “山西省方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司”案一审判决书（山西吕梁地区中院（2002）吕民二初字第17号民事判决书）.

　　[9] 北京中农科技术开发公司诉中国农业生产资料集团公司商标侵权案（（2004）海民初字第8212号民事判决书）.

　　[10]邓宏光.商标法的理论基础[M].北京:法律出版社，2008.83.

　　[11] [美]威廉?M?兰德斯、查理德?A?波斯纳.知识产权法的经济结构[M].金勇军，北京：北京大学出版社，2005.234.

　　[12]邓宏光.从“符号保护”到“防止混淆”[J].学术论坛，2007（11）.

　　[13] Paramount Pictures Corp. v. White 31 U.S.P.Q. 2d 1768，1772-73（Trademark Tr. & App.Bd.1994）.

　　[14] Federica Santonocito. Italy: Trade Marks – Non Use. E.I.P.R. 2004， 26（9）， 154.

　　[15] Riccardo Fruscalzo. Italy: Trade Marks –Revocation for Non Use. E.I.P.R. 2006， 28（1）， 6-7.

　　[16]曾陈明汝.商标法原理M].北京：中国人民大学出版社，2003.349.（西南政法大学·邓宏光）

　　出处:《电子知识产权》2009年第7期