在我国的侵权行为法体系中，目前，尚没有对于定作人指示过失的侵权民事责任的规定，法学界对此也没有开展深入的研究。究其原因，主要是把定作人指示过失侵权责任混同于承揽合同责任，或者将其作为承揽人个人的侵权责任或承揽人、定作人的共同侵权责任，对此有必要进行区分。

　　（一）定作人指示过失致害责任的概念和法律特征

　　定作人指示过失的侵权民事责任，是指承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人的有过失内容的定作、指示或者选任而对第三人造成损害或者造成自身损害的，应由定作人承担损害赔偿的特殊侵权民事责任。

　　定作人指示过失侵权责任具有下列法律特征：

　　第一，定作人与承揽人之间具有特定的承揽合同关系。在定作人与承揽人之间，存在特定的承揽合同关系。依照该合同，承揽人为定作人加工承揽事项，定作人是合同的权利人，承揽人是合同的义务人。

　　第二，侵权行为是在执行承揽合同过程中发生的。执行承揽合同，也就是完成承揽事项。造成损害的行为，是完成承揽事项的行为。超出执行承揽事项的范围，不存在定作人指示过失的侵权责任。

　　第三，这种侵权行为侵害的权利，既包括承揽合同以外的第三人的民事权利，也包括承揽人自己权利的侵害。

　　第四，造成损害事实的直接行为人是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成他人损害。

　　第五，侵权责任的承担者是定作人，定作人为自己过失的定作、指示或者选任所造成的后果承担损害赔偿责任。

　　但是应当注意，该条规定中“定作人承担相应的赔偿责任”，应当理解为定作人负担一部分责任与全部责任两种情形，其中负担一部分责任时应当与承揽人共同负担，应当为连带赔偿责任。

　　（二）定作人指示过失侵权责任与承揽行为侵权责任的区别

　　1．定作人指示过失侵权责任与承揽合同责任不同：

　　（1）定作人指示过失侵权责任是侵权民事责任，其发生根据是侵权行为；而承揽合同责任是违约责任，其发生根据是合同不履行或不适当履行，二者的性质根本不同。（2）定作人指示过失责任是由于执行承揽事项造成合同以外的第三人损害所应承担的责任；而违反承揽合同责任是在履行合同中致合同当事人一方的损失。（3）定作人指示过失侵权责任是侵害了他人的财产权利或人身权利，侵害的是绝对权、对世权；而违反承揽合同侵害的是合同权利人的债权，侵害的是对人权、相对权。（4）定作人指示过失责任的主要责任方式是赔偿损失；而违反承揽合同的责任方式是继续履行、修理重作、赔偿损失，主要责任方式呈多元化。

　　2．定作人指示过失侵权责任与承揽人个人的侵权责任也不相同。

　　二者虽然都是在执行承揽合同的承揽事项过程中发生的侵权行为责任，也都是侵害了第三人的财产权利和人身权利，但其根本区别在于承揽人个人的侵权民事责任是由于自已在执行承揽事项中的过失致第三人损害，因而是一般的侵权责任，责任由承揽人个人承担，定作人并不承担责任。而定作人指示过失责任则是定作人的过失定作、指示或者选任导致承揽人在执行承揽事项中致人损害，定作人与损害后果具有因果联系，因而责任由定作人承担，是替代责任形式，因而是特殊侵权责任。该条规定对定作人指示过失致害责任与承揽人个人的侵权责任作了区分。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任无过失的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

　　3．定作人指示过失侵权责任与定作人、承揽人之间的共同侵权责任亦不同。

　　对共同侵权行为，共同加害人承担连带赔偿责任，共同加害人之间须有侵权的共同故意或者共同过失；而定作人指示过失责任原本指定作人定作、指示或者选任过失，承揽人并无过失的情况，因而不是共同侵权行为，不承担连带赔偿责任。

　　综上所述，定作人指示过失人身损害赔偿责任具有独特法律特征，不能用违约民事责任的合同法律来调整，也不能用侵权民事责任的一般侵权行为责任的法律规定来调整，应当创立符合它的特性的民法理论，创立适应其特征的法律制度，来调整这种人身损害赔偿法律关系。确立定做人指示过失责任的必要性在于：从理论上进行分析，在社会主义市场经济条件下，多种经济形式并存，价值规律在起着重要的调节作用。在这种社会经济活动中，承揽加工及其类似的经济活动形式普遍存在。在这些经济活动中，由于定作人的道德水准、业务水平等原因，在定作事项、定作指示中，不可能存在都无过失的情况，因而致使承揽人在执行承揽事项中造成第三人损害的情况也必然存在，并且有可能增多。英、美、日等国正是由于调整这种经济活动的需要，才制定出这种法律制度。我国目前的经济活动情况已经显示出了制定这种制度的必要性。从实践中看，在法院受理的民事案件中，这类情况也不断出现，而审判人员因不熟悉这种理论，法律又无规定，均感难以处理。因此，我国应当确立定作人指示过失的侵权责任制度。

　　（三）定作人指示过失侵权责任的构成

　　1．定作人的定作、指示或者选任有过失。

　　定作人的指示过失，包括定作过失、指示过失和选任过失。定作过失，是指定作加工的本身就存在过失，即承揽事项本身即为不法，如对危险物品的加工等。指示过失，是指定作本身为正当，但定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失，如用低标号水泥代替高标号水泥施工的情况即是。选任过失，是指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务。所谓“定作”系指工作自身的性质而言，所谓“指示”是说指示工作进行的方法而言，所谓“选任”指的是选择工作的作业人而言。当定作人对于承揽事项自身性质、指示工作进行的方法或选择作业人具有过失时，即成立定作人指示过失责任的第一个要件。

　　应当注意的是，定作、指示及选任过失，可由积极的行为构成，亦可由消极的行为构成。前者如命令承揽人违章作业，后者如承揽事项明显有侵害他人权利的可能却不指示预防措施而任其进行。这些都是定作人的过失。

　　2．须因执行定作人就定作、指示或者选任有过失的承揽事项。

　　承揽事项，不应作狭义的理解，即不应仅仅局限于承揽合同，还应包括承揽加工、建筑承包等合同所约定的内容，泛指依合同约定，一方为另一方完成某种行为的情况。例如，一方租用另一方出租汽车，出租汽车提供的运送行为，亦为承揽事项。租用人令司机超速行驶，致伤他人，应适用定作人指示过失责任。承揽事项原则上依当事人的合同约定，就其一部分定作人有过失者，惟就其该部分的承揽人，负其责任。

　　3．须承揽人有不法侵害的行为。

　　承揽人在执行定作指示时，该定作行为侵害他人的合法权益，即侵害行为是承揽人的行为，该行为为违法。至于承揽人是否须有主观的责任要件，要因定作人独立负责或共同负责而有不同。定作人独立负责时，无须承揽人有过失。定作人的此种责任，不是为就承揽人的侵权行为负其责任，承揽人的行为勿须有主观的责任要件，只有客观的违法要件为已足。定作人与承揽人共同负责时，应以就承揽人为构成侵权行为必须的主观要件的有无为判断标准。即承揽人仅负故意责任时，应有故意；负过失责任的，应有过失；负无过失责任的，则无须有过失，定作人即与承揽人负连带责任。

　　4．须承揽关系之外的第三人或承揽人身有损害。

　　损害的发生，应是承揽关系之外的第三人或承揽人自身的损害，这是一般的要件。但行为与损害间的因果关系，在定作人独立负责时，则须其损害与定作人于定作、指示或者选任上的过失，有相当因果关系；定作人与承揽人共同负责时，其损害一般须与承揽人的行为有相当因果关系，而与定作人于定作、指示或者选任之过失有条件的因果关系，即定作、指示或者选任过失为损害发生的条件即可。

　　5．须定作人不能为免责的证明。

　　定作人独立负责时，其定作、指示或者选任的过失，应由受害人负证明之责；在共同负责时，解释上亦应由受害人负证明之责。但是，定作人原本不负雇主的责任，只是在自已有过失的特殊情况下，始负替代责任，为此，定作人证明自已无过失的，应当免除其赔偿责任。

　　（四） 定作人指示过失责任的实行

　　依上文所述，定作人指示过失责任为特殊侵权责任，应依法律的特别规定实行。但《民法通则》没有规定，既然现行法律尚无明文规定，因而可暂时适用关于过错责任原则的条文，即《民法通则》第一百零六条第二款的规定。同时，依损害的民事权利的性质，即侵害财产权的，再适用第一百一十七条，侵害人身权的，再适用第一百一十九条。这样，就完全可以依据现行民事立法，审理这类民事案件，解决审判实践的急需。随着人身损害赔偿司法解释的出台及施行，在定作人对定作、指示或者选任有过失导致承揽人在完成工作过程中对第三人造成生命权、健康权、身体权损害或者造成自身生命权、健康权、身体权损害时，应当以该规定为标准进行处理。该司法解释确立的这项法律制度，为我国编纂民法典提供了有益的借鉴。

　　定作人指示过失责任属于特殊侵权责任，是因为它是替代责任。它的特点，是责任人与行为人相分离，行为人致人损害，而责任人承担赔偿责任。定作人责任也是这样，但是，定作人责任与一般的替代责任有所不同。一般的替代责任是损害发生之后，受害人直接向责任人请求赔偿，而不是向行为人请求。例如雇主替代赔偿责任，雇员执行职务致人损害，受害人的请求权直接指向雇主，当雇员有过错时，雇主在赔偿了受害人的损失之后，再向雇员求偿。定作人责任则不是这样，受害人受到损害后，要证明定作人定作、指示或者选任具有过失时，才可向定作人请求赔偿；受害人证明不了定作人过失，则只能向承揽人请求赔偿。

　　因此，定作人责任在实践中，形式有以下三种：

　　第一，定作人承担替代赔偿责任。

　　当损害是由定作人具有定作过失、指示过失或选任过失，而承揽人毫无过失而发生时，是典型的替代责任形式，即责任人为定作人，由定作人承担全部赔偿责任；承揽人为行为人，不承担任何责任。定作人指示过失责任的举证责任由受害人承担，即定作人定作、指示或者选任的过失，由受害人证明。承揽人认为定作人有过失时，为免除自己的责任或减轻自己的责任，也可以举证证明定作人的过失。定作人指示过失责任的当事人资格，在定作人承担替代责任时，受害人为原告，定作人为被告，承揽人可列为第三人。

　　第二，定作人与承揽人共同承担连带赔偿责任。

　　承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然由于定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人亦有故意或过失者，则系定作人与承揽人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条规定，承担连带赔偿责任。双方承担责任份额的大小，应依各自的过错轻重和原因大小确定之。

　　第三，由承揽人单独负赔偿责任。

　　承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人权利，如果定作人的定作、指示或者选任并无过失时，则由该承揽人单独负责，与定作人无关。如果定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人不依定作人的定作、指示或者选任，别出心裁，致加害于第三人时，则损害的发生与定作人的过失没有因果关系，即有过失而不具原因力，定作人不负责任，由承揽人承担赔偿责任。

【条文】（ 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）

　　第十条　承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

　　【主旨】

　　本条规定的是定作人指示过失责任。

　　1．承揽人在完成定作工作过程中，造成第三人损害的，原则上由承揽人承担责任。

　　2．如果承揽人造成的损害，是由于定作人定作、指示或选任有过失的，定作人承担侵权责任。

　　3．承揽人在执行定作加工中造成自己损害的，应当严格区分。首先，应当严格区分承揽合同和劳务合同的区别。其次，属于承揽合同的，承揽人的损害应当自己承担。再次，只有承揽人的损害是由于定作人的指示有过错并有因果关系的时候，才能够由定作人承担责任。最后，如果双方的合同关系属于劳务合同，则按照工伤事故的原则处理。

　　4．区分承揽合同和劳务合同的界限，在于前者即承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，后者劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。这是二者最基本的区别。

   【问题】

　　这一条规定，有两点值得研究：

　　1．将承揽人致人损害与承揽人受到损害规定在一起，在立法例上是少见的。如果这样规定，也应当分为两款规定为好。在执行中，应当将两种情况严格区分开来。

　　2．定作人承担责任的基础，就是定作和指示过失。现在将“选任”也规定其中，过于宽泛。