【出处】《法学论坛》2008年第6期

　　【摘要】侵权过错程度的区分可以追溯至罗马法，其对大陆法系民法及英美法系的判例都产生过重大影响，而我国民法通则、法律实务及传统民法理论对其却不予重视。不可否认，侵权过错程度的区分在司法实践中具有重要意义，能够在一定程度上决定侵权责任的成立及侵权承担的责任范围。只有认真研究行为人的侵权过错程度，才能够促进侵权责任赔偿机制的健康发展。

　　【英文摘要】The division of the degree of fault might trace back to Roman law and it seriously affected the law of Civil Law countriesand Anglo - American law countries. Despite in China , civil law , legal practice and traditional jurisprudence deny the division ofthe degree of fault , the influence of the division of the degree of fault shouldn’t be ignored. In some special tort , the degree offault can decide the formation of tort liability and the scope of tort liability.

　　【关键词】过错程度;故意;过失;恶意

　　【英文关键词】the degree of fault;intention;negligence;malicious

　　【写作年份】2008年

　　【正文】

　　一、侵权过错程度区分的标准

　　侵权过错就是有侵权责任能力的人实施行为时对可能造成的损害结果的心理态度，[1]对该心理态度按认识因素和意志因素的不同可以区分为侵权故意、侵权过失等不同的等级，该等级即侵权过错程度。

　　(一)认识因素

　　认识因素就是人在认识事物的过程中所形成的感觉、知觉、记忆、思维等一系列的心理活动，侵权过错的认识因素可以具体化为，通过一系列的心理活动所达到的知晓或应当知晓自己所从事的侵权行为的性质及后果。根据认识因素的不同，可将侵权过错在程度上区分为侵权故意和侵权过失。黑格尔认为，行为人的故意认识就是意图，意图是故意的属性之一。[2]正是通过行为人的认识，行为人才能够产生意图，并将其外化为行为。“意图”作为侵权故意的认识因素包含特定的含义：其一，行为人具有认识能力。行为人应当有能力认识到自己的行为将会侵害他人的权利，并且只有行为人对其行为后果的认识达到了十分确信的程度，才能构成侵权故意。其二，受害人的特定化。在侵权责任的构成要件中，侵权故意只是其中的要件之一，但该要件足以实现受害人的特定化。构成侵权过失的认识因素则具有下列特点：第一，行为人具有认识损害结果发生的预见能力，但却没有认识到损害发生的可能性，或认为损害发生的可能性极低，因此没有采取适当的措施避免损害;第二，行为人不必认识到受害人的特定化。因为在一般侵权责任的构成要件中，过失只是其中的要件之一，可以通过其他构成要件诸如损害事实、因果关系等的协助实现当事人的特定化。

　　(二)意志因素

　　意志是心理构成的另一个重要因素，表现为人类力图把理想或目标变成行动的决心与毅力。侵权过错的意志因素则具体化为，自觉的确定一定的加害目的并调节其行为以实现预定加害目的的心理过程。根据意志因素的不同，也可对侵权过错进行程度上的区分。意志因素作为侵权故意的心理构成毫无争议，正是因为该意志的强烈才会直接支配加害行为达到损害的目的。当损害结果完全由侵害行为引起，没有受到外界因素的影响，该损害结果就是行为人所期盼得到的必然结果。当损害结果在实现的过程中受到了外界因素的干扰，则该结果可能并不是行为人所期盼得到的，就是偶然结果。根据必然结果和偶然结果的不同，可以将侵权故意中的意志因素作进一步的区分，即期望和听任。构成侵权过失的意志因素较为复杂，存在意志因素缺位说[3]、潜意识支配说[4]以及意志因素核心说之争。笔者坚持意志因素核心说，原因在于侵权过失若缺少意志因素，就不能解释“事与愿违”的心理特征。从意志态度来看，行为人并没有导致损害发生的意图，但没有导致损害发生的意图并不意味着行为人没有其他的意图，也不意味着行为人的致害行为没有受到该意图的支配，因此损害结果的发生违背了行为人的意愿，这是过失的意志因素的核心。

　　二、侵权过错程度的基本分类

　　侵权过错程度的基本分类可以追溯至罗马法的“私犯”与“准私犯”，这种区分对大陆法系民法产生过重大影响。1794年普鲁土民法典就确立了固定责任等级制度，把各种可能出现的过错区分为故意和过失。其后，《法国民法典》、《德国民法典》和《日本民法典》[5]均在侵权责任部分明确区分了故意侵权与过失侵权。罗马法的“私犯”与“准私犯”之分也影响了英美法系的判例，1704年，英国大法官贺尔特在贝尔蒙特案中，首次创造性的运用了罗马法的原则，将侵权过错程度分为通常过失、轻微过失、重大过失和故意。[6]

　　(一)侵权故意

　　侵权故意是侵权过错程度的基本分类，是一种应当受到严厉制裁的心理状态。侵权故意是否存在程度上的区分涉及到一般故意与恶意之间的关系。笔者认为，恶意的过错程度明显大于一般故意，因此侵权故意存在程度上的区别。

　　1.一般故意。对于一般故意，欧洲民法典侵权行为法草案第3：101条和《美国侵权法重述(第二次)》第8条对其均作了明确界定。前条为：行为人追求损害的发生或知道损害会发生或者很可能会发生，而不顾其是否发生，就构成故意。后条为：故意在本重述中是指行为人期望其行为导致某种损害后果的发生，或者行为人相信其期望的结果相当确定的将要发生。从上述界定可以看出，一般故意的构成因素包括认识因素和意志因素，认识因素为预见到行为损害后果的发生，意志因素则为两种，即期望和听任。在侵权法理论中，由期望这一意志因素构成的故意与一定的侵害目的相关联，只有在目的行为中，才存在期望这种意志;听任则表现为行为人对可能发生的损害结果持一种纵容的态度。

　　故意在刑法中也有涉及，侵权故意是否应当与刑法中的故意区别开，不同的国家有不同的立法。意大利最高法院1973年12月17日第3420号判决就认为，民法典第2043条关于过错的规定就反映了刑法典第42、43条关于故意的要旨和内容。而德国法却认为故意在侵权法和刑法中的含义不同，侵权法中故意的构成要件为“明知行为的侵权性”，若行为人不知道行为的侵权性，尽管他希望损害结果的发生也不认为是故意;而对于刑法中的故意来讲，若行为人因疏忽而不知道行为的侵权性，只要他希望结果的发生就认为已经构成了故意，就需要承担故意的刑事责任。[7]笔者认为，尽管刑法与侵权法具有相同的起源，曾经交织在一起，发挥过相同的功能，但以刑法中的故意来界定侵权法中的故意不妥，因为二者具有不同的认识因素。侵权法中故意的认识因素为行为人预见到自己行为的结果，刑法中故意的认识因素则为明知危害后果的发生，“预见”与“明知”具有不同的含义。“预见”既包括认识到损害后果可能发生，也包括认识到损害后果必然发生;“明知”则指行为人认为危害结果必定会由可能性转化为现实性。由于“明知”的认识程度从整体上看要高于“预见”的认识程度，所以刑法对于故意的认定比侵权法对于故意的认定要严格。

　　2.恶意。恶意起源于罗马法，但在罗马法上却没有明确定义，只是通过恶意占有、恶意抗辩得到具体体现。在侵权法中，恶意通常用来表征行为人的主观心理状态，该种心理状态会支配行为人蓄意地、有目的地采取不当手段侵害他人的合法权益，因此，恶意是侵权故意心态中的恶劣者。[8]尽管恶意与一般故意同为侵权法中重要的表征主观心理状态的法律术语，但二者存在诸多区别。第一，恶意的适用范围要相对宽泛。恶意是从古罗马时期的占有时效和恶意抗辩等制度发展起来的，该概念的使用主要是为了确认行为的效力，因此恶意通常用于物权和合同等财产法领域。而一般故意涉及侵权责任的承担问题，因此通常用于侵权法领域。但对于某些特殊的侵权损害赔偿责任的承担，也需要恶意作为主观要件，因此，恶意在侵权法领域也有所体现。第二，恶意所指向的对象主要是行为的效力。通常，恶意这种主观心理状态主要是针对行为的，因为行为人于行为时“是否知情”对于行为的效力会产生影响。而故意这种心理状态则主要指向其支配的行为导致的损害结果。但对于某些特殊的侵权责任的构成，也需要恶意这种心理状态指向预期的损害结果，如恶意诉讼侵权责任的构成，就需要行为人具有使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受到侵害的意图，这种侵害的意图就是针对行为的损害后果而言。笔者认为，一般故意与恶意的明显区别应当在于意志因素的不同，恶意的意志因素更易体现行为人动机的不纯、目的的不良、手段的恶意以及损害的严重。因此行为人的故意行为只有有违诚实信用原则并有损善良风俗，足以达到影响交易秩序并与最基本的市场交易道德相违时，才有必要将其认定为恶意。在对恶意进行证明和认定时，需要特别注意，受行为人的主观恶意支配的行为是否是特别值得谴责的、特别恶毒的或是特别不道德的违背善良风俗的加害行为。

　　(二)侵权过失

　　侵权过失也是侵权过错程度的基本分类，德国民法典及欧洲民法典侵权行为法草案均对其进行了界定。《德国民法典》第276条第二款规定：疏于尽在交易中必要注意的人，即为有过失的实施行为。欧洲民法典侵权行为法草案第3：101条规定，过失就是就案件的全部情况而言，行为人没有达到对其所期望的合理注意程度或者没有达到旨在保护受害方免受损害的制定法所规定的特别标准的要求。从上述界定可以看出，过失就是行为人由于疏忽或者懈怠未尽合理注意义务。与侵权故意一样，刑法中也常涉及过失，刑法中关于过失的界定是否会影响侵权法中过失的含义，各国规定也不同。比利时最高法院认为，对于造成身体损害的加害行为，刑法与民法中关于过失的界定相同，“刑法典第418条以下的条文中的缺乏谨慎的注意与民法典第1382条和1383条中的过失或轻率的含义相同，但该规则不适用仅仅侵害财产所有权的案件”。而英国司法实务认为在任何情况下都应当区分刑法和侵权法中的过失。在英国法看来，如果行为中包含了一个明显的危险的风险，而且被告或者不考虑这一风险，或者虽然认识到这一风险仍然我行我素，刑事上的过失就可能被推定;若某人错误的低估了一个风险或者错误的认为他可以降低这一风险，其所实施的行为就构成了侵权法中的过失而非刑法中的过失。[9]

　　侵权过失程度仍然可以作进一步区分，尽管部分英美学者认为，理论上侵权过失可以区分为轻微过失、一般过失和重大过失，但事实表明这些区分基本上行不通，最好忽略不计。[10]我国现行立法已经通过轻微过失、过失和重大过失来表述侵权过失程度的不同。轻微过失是指较小的过失，一般而言，若行为人具有轻微过失，可以免除其侵权责任，因为这种错误是合法的、可以原谅的错误。[11]但也存在轻微过失导致行为人责任承担的情况，根据德国民法典的规定，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生，在此情况下，行为人只要轻微过失就已足够。[12]一般过失则指一般人在通常情况下的过失，表现为行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事物所应有的注意。若行为人为一般过失，则其违反了应与处理自己事务为同一注意的义务。重大过失是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意，[13]即行为人在极不合理的、超出一般人想象的程度上疏忽了行为中应有的谨慎，不仅未采取一般人在特定情形下都会采取的措施，而且也未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意。一般而言，疏于特别的注意义务、违反法定的注意义务及违反明确的操作规则往往属于重大过失。例如医生在作手术时，无视操作规程的要求，没有进行检查而将手术刀遗留在患者体内，该医师就构成了重大过失。[14]

　　“重大过失等同于故意”是古老的法谚，许多大陆法国家的侵权立法和司法审判都采纳了该规则，尽管仍有部分学者否定上述观点。有学者认为，重大过失属于过失的范畴，而不是故意的范畴，过失与故意之间有质的差别，故意表明行为人的内心是邪恶的，而重大过失仍然是“出于无心，谈不上邪恶”，因此重大过失不应等于故意。[15]有学者认为，重大过失本身属于“准故意”的范畴，[16]“等同于故意”是指法律推定为故意，此种推定是可以被推翻的。笔者认为，重大过失表现了对他人的权益丝毫不顾及的状态，因此行为人应当承担与故意侵权相同的责任，“重大过失等同于故意”就是从该种主观心态支配的行为导致的结果没有太大区别的角度来说的。适用这一规则实际上是对重大过失的行为人实施了某种惩罚，从而有利于对受害人的保护，有利于督促人们在行为中小心谨慎，合理的尽到对他人的注意义务。尽管“重大过失等同于故意”规则具有一定的价值，但某些情况下对侵权故意和重大过失进行区分仍旧是必不可少的。其一，对于某些侵权行为，行为人主观上是故意还是重大过失，会使其承担不同性质的责任。其二，在受害人具有重大过失、加害人具有轻微过失的情况下，可以根据具体情况减轻或免除加害人的责任，但一般不免除其责任，而在受害人故意的情况下，常常会免除加害人的责任。

　　三、我国侵权过错程度区分的现状

　　尽管罗马法的私犯与准私犯之分给大陆法系民法以及英美法系的判例均产生过重大影响，但通过对我国的民事立法、司法实务和学理研究的考察，却没有发现对于侵权过错程度进行区分的明确证据。首先，从我国的民事立法来看，《民法通则》的相关条款并未明确区分故意与过失。在第117条至第133条关于“侵权的民事责任”章节中，除了第123条明文规定了“受害人故意”为高度危险责任的免责事由外，其他条文在涉及故意或过失之处，均以“过错”概之。其次，从法律实务上看，也不存在侵权过错程度的区分，如在判决中通常认定“??明显存在过错”，“被告有过错”或“??主观上也有过错”等，不进一步区分侵权故意和侵权过失。第三，传统民法理论一向认为，“区分故意和过失，在刑法上对于定罪量刑具有重要意义，而在民法上对于确定行为人的民事责任并无实际意义。因为民事责任的承担，完全根据损害事实决定的，行为人故意造成他人伤害与过失造成他人伤害在民事责任的承担上是完全一样的”[17]，“侵权行为民事责任既然是一种财产责任，则其责任范围的大小，不取决于行为人的过错程度，而应以行为人对其违法行为所造成的财产损害的大小为依据，承担全部赔偿责任”。[18]因此，在传统民法理论看来，将侵权过错进一步区分为故意和过失是没有意义的，因为侵权责任的目的就是为了弥补受害人受到的损害，其贯彻全部补偿的原则，行为人主观上是故意还是过失，一般对其侵权责任的承担不产生影响。

　　尽管我国的《民法通则》、法律实务及传统民法理论否认侵权过错程度的区分，但是近来颁布的司法解释是承认过错程度区分的重要性的，区分过错程度的必要性在司法解释中已露端觅。[19]在一般情况下，侵权过错只是判断侵权行为人是否承担侵权赔偿责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据，这与刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低是不同的。但是对于某些特殊的侵权案件，必须得区分侵权故意还是过失，是重大过失还是一般过失，来确定是否应当承担侵权赔偿责任以及承担赔偿责任的范围。

　　四、侵权过错程度在司法实践中的价值

　　(一)对侵权责任构成的影响

　　在现实生活中，某些侵权责任的成立必须要求侵权人的主观要件为故意，过失不构成侵权，因此有必要进行故意与过失的区分;还有一些侵权责任的成立要求侵权人的主观要件为故意或重大过失，一般过失不构成侵权，因此有必要进行重大过失与一般过失的区分。要求侵权故意作为侵权责任成立要件的主要有：第一，第三人侵害债权的侵权行为。第三人侵害债权是指，债的关系以外的第三人单独故意实施或与债务人恶意串通实施旨在侵害他人债权并给债权人造成了损害的行为。第三人侵害债权的构成要件之一就是要求第三人为故意，即第三人明知其行为会发生侵害他人债权的后果，而希望或放任这种损害结果的发生，这里的明知包括两项内容：明知他人债权的存在和明知侵害结果发生的可能性。第二，商业侵权中妨害经营侵权责任的构成，该种侵权责任的主观要件应当只能是故意，因为妨害经营侵权责任制度保护的是经营利益，而不是权利。权利本身具有公示性，行为人在实施某种行为时，应当并且能够合理预见到自己的行为是否会损害他人的权利，所以即使基于过失造成对他人权利的损害，也仍然要承担责任;而合法利益本身没有公示的功能，对行为人来讲缺乏一定的预见性，“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[20]从该角度讲，应当严格限制行为人的主观过错要件，只对由于故意造成他人利益的损失承担责任。第三，违背善良风俗对他人进行损害。之所以要求“故意”为背俗侵权行为赔偿责任的构成要件，主要从下面两个角度考虑：“背俗”是违背善良风俗，善良风俗属于道德规范的范畴，该范畴的内容处于不确定状态，因此应当严格限制其责任构成的条件;以“背俗”的方法侵害他人，此时侵害的不是法定权利而是利益，利益的外延和内涵对于侵权人来讲不具备公示性，无法期待他人加以注意，因此应当限制责任的构成，强调“故意”的限制作用。要求侵权故意或重大过失作为侵权责任成立要件的主要有：第一，雇员致害的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。将雇主追偿权限于雇员故意或者重大过失，不仅有利于加强雇主对雇员选任时的注意义务，而且有利于加强雇员的责任心，促使雇员谨慎行事。法国民法也做了同样的规定，雇佣人无权对受雇人提起因受雇人执行职务所致损害的诉讼，但受雇人有重大过失的除外。[21]第二，义务帮工致害赔偿责任。为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。该条明确规定了帮工人和被帮工人承担连带责任的要件之一就是帮工存在故意或重大过失。

　　(二)对侵权损害赔偿范围的影响

　　侵权过错程度包括加害人的过错程度和受害人的过错程度，二者都可能会影响到侵权损害赔偿责任的范围。关于加害人的过错程度与损害赔偿范围之间的关系，捷克民法典第412条第2款做了明确规定：“故意致人损害的时候对于别的损害，法院如果驳回赔偿请求就会与社会主义共同生活规则抵触，它也可以判令赔偿这种损害。”根据该规定，加害人故意致人损害还应赔偿受害人蒙受的间接损失，这说明在捷克民法典中，加害人的过错程度对赔偿的范围能够产生一定的影响，侵权故意所致的损害赔偿的范围大于过失所致的损害赔偿的范围。法国民法与奥地利民法也做了类似规定：当行为人基于普通过失造成他人的损害，则按物价赔偿，当行为人由于故意或重大过失造成他人的损害，则不仅赔偿市价，还应赔偿其他的一切损失。德国民法则认为，除精神损害赔偿外，对于财产损害，行为人应当全部赔偿，与加害人的过错程度无关。[22]我国立法和司法实践也认为，加害人的过错对于财产损害的赔偿范围没有影响，但对于非财产上损害的赔偿，却需要考虑行为人的主观过错程度。根据最高人民法院做出的相关司法解释，对于精神赔偿的数额，应当根据侵权行为人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定，可见，行为人的主观过错程度对于损害赔偿数额的确定起到决定性的作用。加害人的过错程度对于连带责任的分担也能够起到决定性作用，根据《民法通则》第130条的规定，在共同侵权情形下，行为人应承担连带责任，但在共同侵权人内部，则应根据每个侵权行为人的过错程度或原因力按比例分担责任。

　　关于受害人的过错程度对损害赔偿范围的影响，大多数国家仅笼统规定当受害人的过错造成损害的发生或扩大时，缩减加害人的损害赔偿责任，如我国《民法通则》第131条。[23]而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条则做了更加完善、具体的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”根据该规定，若受害人对于损害的发生存在故意，此时应免除赔偿义务人的赔偿责任;若受害人对于损害的发生存在重大过失，此时应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任;若受害人对于损害的发生存在一般过失，而加害人对损害的发生为故意，此时不减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此并非所有受害人的过错引起损害的发生和扩大，都可导致加害人赔偿责任的减免，除非受害人为故意或重大过失，这与1964年《苏联民法典》第458条的规定不谋而合：只有在受害人有重大过失的情况下，才会减轻或者免除加害人的赔偿责任，在受害人虽有过失但并不重大的时候，仍可以获得全部的赔偿。

　　【作者简介】

　　蔡颖雯，鲁东大学政法学院副教授。

　　【注释】

　　[1]蔡颖雯.论侵权过错的概念[J].烟台大学学报(哲学社会科学版)，2008，(2).

　　[2]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆，1961：217.

　　[3]该说以费尔巴哈为代表，认为过失的本质就在于缺乏意志。

　　[4]该说以弗洛伊德为代表，认为过失不是无因而致的事件，而是两种意向同时引起或相互干涉的结果。

　　[5]见《法国民法典》第1382条和第1383条;《德国民法典》第823条和第826条;《日本民法典》第709条。

　　[6]何勤华.英国法律发达史[M].北京：法律出版社，1999：276.

　　[7]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法：上卷[M].张新宝，译.北京：法律出版社，2001.753

　　[8]中国民法典立法研究课题组.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京：法律出版社，2004：54.

　　[9]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法：上卷[M].张新宝，译.北京：法律出版社，2001.755

　　[10][美]文森特•R.约翰逊.美国侵权法[M].赵秀文，等译.北京：中国人民大学出版社，2004：96.

　　[11]徐国栋.诚实信用原则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：43.

　　[12]陈卫佐，编译.德国民法典[Z].北京：法律出版社，2004：265.

　　[13]周同安.罗马法原论(下)[M].北京：商务印书馆，2001：696.

　　[14]张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1995：133.

　　[15][美]哈特.惩罚与责任[M].王勇，等译.北京：华夏出版社，1989：127.

　　[16]林山田.刑法通论(下册)[M]，作者自版：542.

　　[17]马原主编.中国民法教程[M].北京：人民法院出版社，1989：310.

　　[18]佟柔.民法原理(修订本)[M].北京：法律出版社，1985：249.

　　[19]见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条，第13条;《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》(1992年5月16日实行)第2条等。

　　[20]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京：中国政法大学出版社，2002：304.

　　[21]王利明.侵权行为法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：488.

　　[22]刘士国.现代侵权损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1998：105.

　　[23]该条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”