传统知识是基于传统形成的，由多种类型不同的知识组成的一个有机整体，在内容上包括语言、文学、音乐、设计、宗教仪式、生产技艺等知识、技术及经验。传统知识对于其创造者和整个国际社会的重要性，以及保护传统知识的必要性已在国际上得到越来越多的承认。保护传统知识的议题，首先是由发展中国家提出的。这是由于作为经济相对欠发达地区的发展中国家，恰恰是民间传统文化资源极大丰富的地区。在发展中国家致力于经济发展的今天，这些宝贵的资源当然不会被忽视。早在1967年，《伯尔尼公约》(斯德哥尔摩文本)中增加了保护民间文学艺术作品的条款。1982年，世界知识产权组织与联合国教科文组织制定了《保护民间文学艺术作品示范条款》，以推动对民间文学艺术作品的保护。1989年，农民权利的概念被引入世界粮农组织植物基因资源国际行动中。1992年，《生物多样性公约》第8条j款专门提到这个问题。世界知识产权组织也多次召开国际会议讨论知识产权与传统知识保护问题。1998年7月23、24日与1999年11月1日、2日，世界知识产权组织分别在日内瓦召开了“知识产权与土著居民圆桌会议”和“知识产权与传统知识圆桌会议”。2000年9月25日—10月3日，WIPO第26届大会第12次特别会议讨论成立了知识产权、遗传资源、传统知识和民间文艺的政府间委员会(Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore，简称GRTKF)，并于2001年4月召开了首次会议 。

一. 将传统知识保护写入宪法

许多国家都已经在宪法中对传统知识予以了承认和保护。由于宪法是国家最基本的法律，国内任何立法都不得与该国宪法相冲突，而违反宪法精神的国际法也将得不到该国的承认，因此将传统知识保护写入宪法可以给予传统知识最高法律级别的保护，为进一步制定具体保护制度提供了基础。

菲律宾1987年《宪法》第17章14条规定：“政府应当承认、尊重和保护土著文化社区保存和发展其文化、传统和制度的权利。”

泰国1997年《宪法》第46章规定：“业已形成传统社区的成员享有保存或恢复其自身风俗习惯，本土知识、艺术或该社群和民族的优良文化的权利，并有权按法律的规定，参与用平衡、持续的方式管理、保存、和使用自然资源和环境的工作”。

厄瓜多尔1998年《宪法》第84条对社区祖传的知识承认“集体知识产权”。

巴西联邦共和国1998年《宪法》第231条规定：“必须承认印第安人的社会组织、风俗习惯、语言和传统，以及他们对其依传统占有的土地的原始权利。联邦有责任区别它们、保护它们、并保证尊重他们的所有财产。”

委内瑞拉共和国1999年《宪法》第124条规定：“确认和保护土著知识、技术和革新的集体知识产权。任何有关基因资源以及与其相关的知识的工作都必须是为了集体的利益。禁止对这些资源和祖传知识登记专利。”

二. 在知识产权法既有法律框架内进行保护

从世界知识产权组织对传统知识范围概括我们可以看出，除了“基于传统”几个字外，WIPO关于传统知识的界定与它对知识产权的界定区别不大。这就表明WIPO认为至少界定中涉及的传统知识具备了知识产权保护的可能性，即使是那些现有知识产权还不能涵盖的传统知识形式。

1.著作权

关于民间文学艺术，已经暗示保护或明文保护的国际条约与外国法很多。如《伯尔尼公约》第15条，英国1988年《版权法》第169条，是“暗示”性规定的典型。实际上，世界知识产权组织在给《伯尔尼公约》第15条加标题时，已明文加上“民间文学艺术”。仅上一世经纪90年代，在版权法体系中明文规定保护民间文学艺术的至少有突尼斯1994年《文学艺术产权法》第1条、第7条，安哥拉1990年《作者权法》第4、8、15条，多哥1991年《版权、民间文艺与邻接权法》第6条、第66—72条，巴拿马1994年《版权法》第2条、第8条，此外，在上一世纪90年代之前，斯里兰卡及法语非洲国家等一批发展中国家，就已经在知识产权法中开始了对民间艺术的保护。目前，世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有五十个左右，还有一些国家(如澳大利亚等)已经在判例法中，确认了民间文学艺术的知识产权保护 。

著作权法可以用以保护传统知识的持有者，尤其是属于土著和本土社区的艺术家的艺术作品不受未经许可的复制和使用的侵害。这些作品包括故事、传奇和神话、传说、诗歌等文学作品，音乐作品，戏剧作品，画报;织物、服装、织物混合物、挂毯、地毯等纺织品;陶器、瓷器、雕塑、木雕和石雕等三维作品，以及各式人工制品。著作权的相关权利，如表演权，可以用以保护歌唱者及舞蹈者的表演、舞台剧的表演、和木偶剧以及其它类似的表演。在著作权保护下，由于有“思想和表达”之分，因此只有作品的表现形式，而不是该形式下的思想，能够得到著作权保护。著作权不能用于保护和补偿功能性的方法或知识，专利则可以更好地实现对这一部分的保护。

2.专利

专利制度可以用于保护具有工业实用性、新颖性和具有创造性的技术方案。新颖性指的是已有发明的“新”，讲求的是不存在任何在先技术。在先技术是指发明在出现前或发明因申请专利而被公开之前已经存在的一个知识基础。创造性指的是是否存在一种创新性手段或步骤。要满足这个条件，一项发明或革新必须在它的时代中，对于行业中普通技术人员来说并非显而易见的。欧洲专利法在这方面规定得更加详细，它要求该项发明或革新还需解决某个技术方面的难题。工业适用性，或者说实用性，是指被授予专利的知识应该拥有一个可能的市场。要满足这个条件，必须要有公众对该知识的现实需求或者潜在需求。对于遗传资源和传统知识，专利可授予从自然界现有的基因结构，微生物，植物、动物及有机物中分离、合成或开发的产品。专利权也可授予与这些资源的利用和开发有关的方法，以及符合这些条件的为土著人所知的技巧。应用基于基因和生物资源的所有技术成果，以及能获取有用结果的未公开技术，原则上也能获得专利保护。

由于很多传统知识已经存在了数百年甚至更长时间，从专利法律规定的严格条件，尤其在新颖性这点来看，似乎不可能达到，然而事实却并非完全如此。这里举一个例子。玛卡是主要生长在安弟斯山区海拔较高的地区的一种植物，具有药用价值，能够提高男性性能力，数百年以来都为印加人所使用。但美国专利局却通过了以玛卡为基础药物的药品专利申请。这说明专利审查只关心在申请递交前有没有相关介绍文献出现，如果没有，则没有违反专利法中的新颖性要求，可以授予专利。这就意味着，土著人民也可以通过为传统知识申请专利的途径达到保护传统知识的目的。而且，如果从另一个角度考虑，设想我们把传统知识收集并记录形成一本介绍性的文献，就等于从破坏新颖性条件的角度杜绝了土著社区之外的人员或组织用传统知识申请专利而不当获利的现象。在印度，有一项用印楝(Neem)树皮提取液杀真菌的传统知识，该项传统知识产生于几个世纪之前。美国格莱斯公司(W.R.Grace)在取证、验明了印楝树皮上杀真菌活性成分后，就此向欧洲专利局申请专利。1994年欧洲专利局向其发布了第0436257号专利。1995年，一些国际非政府组织和印度农民代表对该专利提出异议。他们提交了几个世纪来印度农民知晓和使用印楝树种子提取液杀真菌的证据。2000年欧洲专利局撤销了该专利，原因是Neem树皮的这个特征印度人已知悉了很多年，该发明不具备新颖性和创造性。印度1999年及2002年专利法均规定了专利申请人就有关生物资源申请专利时须披露生物材料来源地，如果没有标注或错误标注则不能获得专利权。哥斯达黎加《生物多样性法》规定，有关人员在申请与传统知识利用有关的知识产权时，必须提交该国生物多样性管理委员会技术办公室发布的来源证书和传统部族事先知情同意的证明。欧共体也已明确认可涉及传统知识的发明专利申请中必须公开有关遗传资源和传统知识来源的规则。在安第斯国家联盟，其2000年第486号决议通过的《普通工业产权规则》第26条规定，专利申请材料应包括传统知识的使用许可或授权证书，第75条第8款规定，对以传统知识为基础的发明而言，如果申请人未能提供该传统知识授权使用的文件副本，则该专利无效。

传统知识并不一定处于公有领域。人们可能会有一种错觉，那就是传统知识在千百年的传承和利用中，早已置身于公共领域。法律为版权和专利保护设置期限，就是为了防止权利人滥用权利，从而阻碍人类社会的发展进步。那么传统知识流传了这么多年，它就应该是属于全世界人类所共有的知识财富，因此可以被随意利用而不必施以回报。如果只是从现代知识产权法律体系所依托的价值观来看，这种观念是有一定的合理性的，但是实际上，判断传统知识是否处于公共领域，这取决于适用何种判断新颖性的标准。如果适用专利法中比较严格的新颖性标准，可能会得出传统知识处于公有领域的结论。然而即使是一项在传统群体中广为人知的传统知识也不能简单地视为处于公有领域。在判断传统知识的新颖性时，《植物新品种保护公约(1991)》(the Convention for the Protection of New Plant Varieties，简称UPOV)第6条所界定的新颖性标准似乎更为合理。“第6条—新颖性⑴[标准]一个品种可被认为是新的，如果该品种的繁育材料在申请育种者权之前，未在育种者同意的情况下以开发利用为目的向他人销售或转让。”运用这样一种新颖性判断标准，如果有一项传统知识在创造它的部落中是广为人知的，或者由于传统的以物易物的交换活动，该知识同时为两个或更多的部落或群体所了解，我们也不能断言这项知识处于任何公有领域。