尊敬的审判长、审判员：

江苏博事达律师事务所接受被告人张某某亲友的委托，指派我担任被告人张某某被控行贿、共同受贿罪一案的一审辩护人。开庭前辩护人详细地查阅了本案全部卷宗材料，结合今天的法庭调查和我国现行的相关法律、司法解释，辩护人对检察机关有关行贿罪的指控没有异议，但就张某某与孟某共同受贿23万元的指控，我们认为张某某收取23万元回扣为正常商业收益，分给孟某11.5万元的行为应定性为行贿罪。

现发表如下辩护意见，请求法庭予以充分考虑：

根据我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”按照该规定，共同犯罪要求二个以上的行为主体不仅要有共同的犯罪故意而且还必须有共同的犯罪行为。按照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条(五)规定，“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。……近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。”但就张某某与孟某共同受贿的指控而言，二人之间既无共同犯罪的通谋，更没有收受财物后双方共同占有的行为，因而不构成共同受贿罪。具体理由如下：

一、张某某与孟某之间没有共同受贿的故意

1.二人之间没有形成共同受贿的通谋

所谓“通谋”，根据相关法律及司法解释的规定，应为犯罪主体之间在事先或事中进行了沟通、预谋，彼此之间通过明确的语言表示，就犯罪分工形成合意。在本案中，若张某某和孟某存在共同受贿的通谋，二人应当在做被控受贿的三笔学校业务之前或者过程中，对于如何利用孟某的职务优势、如何为第三人提供便利、二人之间的分工，特别是针对二人共同将业务做成后如何收取利益、收取多少利益及二人之间如何分享利益做明确的约定。而实际上，在涉及控方指控的三笔共同受贿事实中，张某某与孟某并未对如何进行收受贿赂及如何分赃进行过通谋。对张某某如何和第三人商谈返点(或加价)，如何返点以及返多少点，最终拿到了多少点，如何拿到返点，拿到返点后二人要怎么分的问题，孟某甚至是在案发后对此仍一无所知。所以，张某某与孟某并不存在是在有“明确约定下”的“通谋”。

2.张某某与孟某之间所谓的“默契”是他们之间形成行贿与受贿关系的默契，而不是对外进行共同受贿的默契

控方认定孟张两个存在“通谋”是基于他们之间存在所谓的“默契”。辩护人认为即使张某某与孟某之间所谓的“默契”存在，也并未达到“通谋”的程度。默契是指在做涉嫌行贿的校服业务时，张某某曾经对孟某讲过，如果校服业务做成，会将利润额的一部分分给孟某，而孟某只是客气一下便没有回绝，并未做过明确的意思表示。因此张某某与孟某之间的默契只是张某某会从居间业务中得到好处，张某某得到好处后，会将一部分好处分给孟某，仅此而已。这种默契只是孟张二人之间行贿与受贿的默契，而不能理解为是他们两人对他人进行共同受贿的默契。至于张某某如何从孟仁华等人中获得好处，何时能获得好处，能获得多少好处，如何进行占有与分配等具体细节孟某并不知晓，双方也从来没有商量过，因此二人之间并未达到“通谋”的程度。公诉机关将本案中的默契认定为具有共同故意性质的通谋，明显扩大了“共同受贿”的范围。事实上，许多行贿人都是通过受贿人获得好处后，再将好处分一部分给受贿人的，受贿人通常心里也是知道的，这种所谓的默契通常都存在，如果将该种所谓的默契认定为通谋，会极大地扩大共同受贿的范围。

二、张某某收取孟仁华等人回扣的行为是其个人的独立行为，而并非张与孟某两人的共同行为。

张某某居间第三人与学校之间的业务，从中赚取劳务费，完全是其个人的独立行为。张某某获得孟某为其提供的商机后，由张某某独立居间第三人与学校相关业务，包括：与第三人联系业务，商谈居间劳务回扣，居间双方报价、沟通双方签约意向及向第三人收取回扣等，这一系列的行为都是张某某个人独立完成的，根本没有与孟某商量过，孟对此也完全不知道。从孟某在整个过程中的作用来看，孟只是促成了张某某推荐的厂家完成相关合同事宜，最终帮助张某某能够做成居间业务。孟某帮助张某某做业务与张某某同厂家协商并取得扣点返利其各自是独立的，控方将两者混为一谈，将张某某的独立行为认定为是孟张二人共同策划的行为，明显与事实不符。所以，张某某居间业务、商谈回扣及获取回扣的行为是其个人独立行为，而非是与孟某两人的共同行为。

三、孟某的行为是利用职务便利为张某某谋取利益，其收取的是张某某给予的贿赂，而公诉机关认定孟某收受23万元贿赂，对孟某而言同样是不公平的

孟某与张某某两家有一定的特殊关系，涉案的业务孟某之所以会考虑到张某某，一方面是出于学校业务及孟某本职工作的需要(张某某在客观上也的确对孟的工作帮助很大，较好地处理了一些购买物品等杂务)。另一方面是也孟某出于他们之间存在的特种关系，愿意帮助张某某从其有关的业务中获得好处。当然，也不能否认孟某帮助张某某做业务也有为自己利益考虑的因素，他可以从张某某处获取好处。基于上述原因，孟才会利用自己的职务之便促成与张某某有关业务，因此，从孟某的角度上说，他所做的这一切是利用职务便利为张某某谋取利益，其收取的是张某某给予的贿赂(而非厂家给予的贿赂)，公诉方认为孟某的行为是为第三人即那些厂家谋取利益并与张某某共同收取厂家的贿赂，也显然与客观事实不符。

辩护人认为孟某是从张某某处获得好处，而不是第三人，他们二人构成了行贿与受贿的相对关系。在涉及指控共同受贿的三笔事实中，孟某共收取张某某的贿赂款11.5万元，孟应当为此承担法律责任。但如果认定为共同受贿，孟某就要承担23万元的法律责任，这对孟某也很不公平，因为对张某某收取的返利23万元的具体情况孟某根本就不知情， 因此，公诉机关认定二人共同受贿23元，对张某某和孟某都很不公平。

四、张某某收取的回扣并未和孟某共同占有，不符合共同受贿的客观构成要件

张某某与孟某之间并不存在对23万元共同占有的行为。三笔业务中，孟某并不知晓张某某和相关人员谈及回扣的情况，也不知道张某某到底收取了多少回扣，更不知道自己能从张某某那里分得的具体数额。而每次张某某在收到回扣后，也并不会告知孟某自己到底拿到多少，每次给孟某钱款也是根据自己的资金情况来安排，以致孟某都分不清哪笔是哪笔，只是知道是自己帮助张某某做业务而张某某给予自己好处。由此看来，孟某并不清楚张某某拿到的回扣总额，更谈不上和张某某对回扣进行共同占有。因此，二人对于张某某收取的回扣并未有共同占有的行为，不符合上述共同受贿的客观构成要件。

五、孟仁华等人给张某某扣点或加价款的行为不属于行贿

有受贿的行为必然有行贿行为的存在。假如孟某与张某某二人构成共同受贿，那么涉案业务的第三人就是行贿。但是所有证据表明，他们给张某某的只是促成业务的介绍费，厨具老板孟仁华在回答侦查人员问及张某某找他要的17万是什么钱时说，“是张某某帮我介绍旅游学院的厨具业务，找我要的回扣。”其中不仅明确了17万的性质，也明确了给予的对象限于张某某，并不涉及孟某。孟仁华在询问笔录里明确表明“这个钱是他自己拿还是跟别人分，我是不管的，也不知道，他也没有跟我说过。”可见对于孟仁华等第三人并没有行贿的主观故意，如果认定孟张两人为共同受贿，必定要认定孟仁华等人是行贿人，这也明显与事实不符，也会由引造成孟仁华等厂家对本案认定的不服。

六、公诉人指控的共同受贿行为与其认定的行贿行为其性质完全相同

鉴于上述分析，其实不难看出，控方所认定行贿的服装业务与共同受贿的三笔业务实质上性质是相同的。首先，无论是服装还是厨具、地板胶及课桌椅业务，皆是由孟某利用其在学校总务处长的职务便利向张某某提供商机，并促成业务，使得张某某能够顺利完成，收取利润;其次，不论是张某某自己所做的服装业务还是他找第三人做的其他三笔业务，在孟某看来都是张某某的事情(前面已论述他与第三人不存在受贿、行贿的主观故意)。最后，不论是出于感谢还是为自己更大程度上的谋取利益，也不论是出于照顾还是出于谋取好处，给予与收受行为也只是介于张某某与孟某二人之间。鉴于此，控方对于性质相同的犯罪事实却认定为两种大相径庭的罪名，显然不妥!

七、关于量刑方面，被告人张某某系初犯、偶犯。犯罪后态度良好，能够如实交代，且当庭自愿认罪，依法可以酌情予以从轻处罚

在本案案发后，张某某如实向侦查机关交代事实经过，没有避重就轻，口供稳定，态度端正。被告人在看守所期间已经深刻认识自己所犯的错误，在今天庭审中，经控方核实，被告人张某某当庭自愿认罪，表示遵守法院的判决，从此改过自新。鉴于，被告人在案发后已经深深悔罪，亦不具有再犯可能性，其社会危害性较轻、人身危险性较小。最后需要说明的是，辩护人对本案定性的认识是辩护人依法履行职责，依据辩护人的法律专业知识发表的独立辩护意见，并非是在被告人的授意下所作的行为，不能以辩护人不同意公诉人的意见就认为被告人认罪态度不好。也不能认为被告人没有明确承认自己构成受贿罪而认定其认罪态度不好。本案如何定性是一项专业性很强的工作，被告人本人并没有这个能力辨别清楚，今天在法庭上被告人已明确表明了自己的认罪悔罪的态度。因此，辩护人请求法庭能够在明确本案性质的基础上，综合考虑被告人的事实、情节及认罪态度等各种因素，对被告人张某某进行从宽处理，酌情从轻处罚。

辩护人：单晓燕

2012年4月9日