青岛市市中公证处 肖常季

　　由于《物权法》中没有法定公证条款，故当建设部公布《房屋登记办法（征求意见稿》时，业内反响强烈，诸多公证机构和公证员通过各种形式和渠道向建设部献言献策，希望能在该部部门规章中为公证争得一席之地甚至更大“地盘”。但结局显然是令人失望的，正式颁行的《房屋登记办法》不仅没有在公证条款上更上一层楼，甚至连征求意见稿中的公证条款都删除了，如《征求意见稿》第十八条【委托申请登记】规定，“当事人可以委托他人代为申请登记。委托他人代为申请登记的，应当以书面形式委托。受托人代为申请登记的，除提交本办法第十七条规定的文件外，还应当提交其身份证明、授权委托书以及委托人的身份证明。因对自然人房屋处分申请登记的，委托书应当经过公证”。第十九条【未成年人房屋的登记及处分】规定，“未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。申请办理未成年人房屋登记的，除提交本办法第十七条规定的文件外，还应提交证明监护人身份的证明。因处分未成年人房屋申请登记的，应出具经公证的为未成年人利益的书面保证”。第二十条【境外机构和个人房屋的登记】规定，“境外法人、自然人和其它组织申请房屋登记，应当提供中文名称（姓名），并提交证明其中文名称（名字）与其身份一致的公证文书。”第三十五条【因继承导致房屋所有权转让而申请转移登记时应提交的文件】规定，“因继承或者受遗赠申请房屋所有权转移登记的，除提交本办法第十七条规定的文件外，还应提交继承权人对继承房屋享有继承权的公证文书、受遗赠人同意接受遗赠的公证文书”，而在正式颁行的《房屋登记办法》中，相关规定中均不见“公证”之字样。于是乎，业界一片哗然,骂建设部部门主义蔑视公证者有之，斥司法部官僚主义不作为者有之，顾影自怜哀叹公证前景堪忧者有之，当然也有在愕然之后冷静思考寻求补救措施者。实际上，我个人认为，如何正确的认识《房屋登记办法》中公证的缺位并以恰当的方式消弭其带来的所谓不利影响，关乎公证人的学识、智慧、眼界和公证业的发展前景。

　　一、《房屋登记办法》中公证缺位的原因

　　1.《公证法》的影响。《公证法》第三十八条规定，“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”法律有程序法和实体法之分，在本条规定中，是否经“公证”即属于程序性内容，是否具有法律效力则属于实体判断的内容。本条规定的目的在于以程序决定实体，即“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证，如果未经公证，该事项不能产生法律、行政法规规定的法律效力”。但本条并非禁止在地方法规和部门规章中引入公证程序，出于管理、采证等各方面的需要，地方法规、部门规章甚至司法解释完全可以规定某些事项应当经过公证证明，只是与本条规定的法律结果所不同的是，即便当事人未申办公证，也不能在实体法上产生“不发生法律效力”的结果，其产生的只是程序法上的“不能继续进行”的法律结果。譬如说，只要房屋所有权人签署了房屋买卖委托书，则该委托书无论是否经过公证证明，在民事实体法上都是具有法律效力的，但是由于其未经公证证明，则登记机关难以予以采证，登记程序不能继续进行。又如在继承公证（或名曰继承权公证》中，继承人等只要做出了放弃或接受继承的意识表示，那么无论是否出具公证书，都不影响继承人因其意思表示而发生《继承法》所规定的法律结果，只是在公证书未将该法律结果予以宣示的情况下，继承人领受遗产的程序不能继续进行。但是在对本条的解读中，人们混淆了程序和实体的区分，王胜明和段正坤主编的《公证法释义》对此强调，“本法第十一条及本条涉及的法定公证事项和法定公证的法律效力都只能由法律、行政法规规定，地方性法规、部门规章和地方政府规章都无权创设法律、行政法规没有规定的法定公证事项和法定公证的法律效力。根据立法法第八十七条的规定，本法生效后，对于地方性法规、部门规章和地方政府规章中创设的法律、行政法规没有规定的法定公证事项和法定公证效力的有关规定，都应当由有权机关予以改变或者撤销”。该释义在名义上是比较权威的，撰稿人多为司法行政机关和公证业内所谓的精英——有心人看看撰稿人名录即知——你自己都甘愿作茧自缚了，谁还那么博爱冒充上帝来拯救你？于是乎，谬种流传，该条规定就被简单的演化为“非法律、行政法规不能规定公证事项”，《房屋登记办法》中公证的缺位就是这一思维的结果。

　　2.《行政许可法》的影响。《行政许可法》第六条规定，“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务”。该法实施之后，国家为“便民”、“效率”计，删减了大量的行政许可事项。规定某一事项应当公证是一种程序性设计，而非对某种从业资格的主体性要求，故公证事项本不属于《行政许可法》第十二条规定的设定行政许可的范畴，但是由于公证行为的权利属性至今是云山雾罩，而且一些部门和民众基于对《公证法》第三十八条和《行政许可法》本身的误读，认为引入公证程序就是设定行政许可，如《房屋登记办法》规定了哪些事项应当公证，就违反了《行政许可法》第十六条的规定。即便是大家能够认识到引入公证程序不属于行政许可，但在《行政许可法》所倡导的“便民”、“效率”的大环境下，对于可能增加民众负担、降低办事效率的工作模式，行政机关是顾虑重重的，除非不得已，其是不愿意触此雷区以免引发民众和舆论的强烈反弹的。很不幸，公证这些年在民众和舆论的眼里已经在相当大的程度上被妖魔化为增加民众负担、降低办事效率的范例。在《物权法》关于登记机构的审查责任是实质审查还是形式审查尚无定论，而大部分登记机构认为自己是形式审查的情况下，建设部没有必要为了一个与其不相干的行业去触犯众怒。

　　3.《立法法》及《规章制定程序条例》的影响。（1）《立法法》第七十一条规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，在对《公证法》第三十八条进行错误解读的情况下，作为部门规章的《房屋登记办法》如果规定应当公证事项显然就不属于“执行法律”。（2）根据《立法法》第七十二条和《规章制定程序条例》第八条的规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项需要制定部门规章的，应当由国务院有关部门联合制定规章，否则规章无效，《房屋登记办法》如规定有公证内容，则该办法就属于建设部和司法部两个部门的职权范围，处于强势地位的建设部显然没有那个意向、更没有义务和责任联合司法部制定此办法。（3）《规章制定程序条例》第十五条规定，“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会，听证会依照下列程序组织：（一）听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的３０日前公布听证会的时间、地点和内容；（二）参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；（三）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；（四）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。”可以预见，只要《房屋登记办法》引入公证程序，那么必将再次引发《物权法》起草时所面临的争议甚至更大，建设部没有必要去承担这一风险。（4）《立法法》第八十九条和九十二条规定了部门规章应当报国务院备案，而《规章制定程序条例》第四章更进一步将此强化为国务院法制部门对部门规章的审查，《公证法》的立法过程让我们已经初步认识了国务院法制部门对于公证的态度，《房屋登记办法》如果引入公证程序，该办法还能获得通过吗？由此可见，即便是建设部有心在房屋登记过程中引入公证程序，但是为了《房屋登记办法》的顺利、尽快出台，为避免“惹祸上身”，也会有意识的将之忽略。

　　以上是从法逻辑上分析的三大原因，至于其他的可能存在的不足为外人道的东西，本人不甚明了也不想妄自揣测。

　　二、真正可能对公证带来负面影响的原因

　　《房屋登记办法》中公证条款的缺位，的确引发了民众和媒体对于相关公证业务的质疑，但窃以为这种缺位还只是字面意义上的，这些质疑与抨击，也只是可能影响公证发展的表象原因。真正践行的规则才是“活的法律”，如我们在因缺位而带来的质疑与抨击下进退失据被动挨打，那就真可能造成公证在现实生活中实质缺位了。

　　1.在理论上不能“正本清源”。从实在法的角度讲，《公证法》第三十八条是导致《房屋登记办法》中公证缺位的根本原因，如对该条不能正确的重新解读，那么在此后的地方性法规和部门规章中，可以预见会发生多米诺骨牌式反应，公证将一次次被束之高阁。而面对民众和媒体的质疑，公证界如果不能准确阐释程序性要求和实体判断的区别，那么将陷入失语失权之境地，语焉不详、欲言又止、闪烁其词、唯唯诺诺、避重就轻、强词夺理，都将使得公证显得做贼心虚、理屈词穷、名不正言不顺，从而失去证明自身存在之合法性、正当性的机会。

　　2.不能尽快进行“战略转移”。《物权法》、《房屋登记办法》已经是不可改变的事实了，公证界再怎么做深宫怨妇之叹也于事无补，如纠缠于往事不能尽快进行战略转移，不能在民法典婚姻家庭继承编的制定、不动产登记法（或条例）的制定方面做好理论上的准备和实证数据方面的收集，那才可能面临真正的灾难。举例而言，为民法典的编纂计，国家设立了社科基金项目“外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究”，由西南政法大学负责，中国政法大学、武汉大学、山东大学参与，该项目已经完成《中国民众继承习惯调查》等子课题，可惜在其中几乎看不到公证的任何影子——我们负责办理无纠纷的遗产继承已经数十年，可是结果至斯，难道不值得我们反思吗？假以时日，如民法典继承编真的规定继承事务由遗产法庭统一管辖，那么几可说公证将面临灭顶之灾。

　　3.不能实现“曲线救国”。《房屋登记办法》故意忽略了公证，但在没有遗产法庭的司法体系下，在登记机关对自己可能承担的实质审查责任急于规避的情况下，在公证介入婚姻家庭事务已经数十年的条件下，登记机关是不可能将公证彻底打入冷宫的。建设部采取了一种很策略的方式来处理这一问题，在《房屋登记办法》的第九十七条规定，“省、自治区、直辖市人民政府建设（房地产）主管部门可以根据法律、法规和本办法的规定，结合本地实际情况，制定房屋登记实施细则”，这实际上给了公证曲线救国的机会，但是可惜的是至今国内似乎只有浙江、云南寥寥几省出台了房屋登记实施细则并在其中规定了公证条款。

　　4.公证界“闭门造车”。无论是在房屋登记实施细则的制定上，还是在有关业务的具体操作模式上，司法行政机关和公证机构自身均需要和登记机关进行沟通和交流，以实现公证工作和登记工作的有效衔接，但是或出于自卑的畏难情绪或出于自大的夜郎情节，相当数量的司法行政机关和公证机构闭关锁国、闭门造车，从而不仅在宏观上不能得到登记机关的理解和支持，在微观上也由于两个部门在认识上的不同导致在某些事项的界定和出证模式上发生龌龊，这不但加大了两部门之间的误会和对立情绪，还由于两者各执一词让当事人无所适从从而对公证行为的正当性产生不必要的怀疑。

　　三、公证界的应对策略

　　1.在理论上“拨乱反正”。对《公证法》第三十八条的规定重新解读的重要性毋庸赘言，途径有：（1）公证界在参与制定或对相关的法律、法规、规章发表意见时，阐释其涵义；（2）公证界在面对民众尤其是媒体时，阐释其涵义；（3）公证界主动撰写相关论文对其涵义等进行剖析；（4）它山之石、可以攻玉，寻求专家学者以及其他法律职业人的“援手”——这比公证界自说自话要有效得多。以上措施，有利于公证界占据言辞大义。

　　2.积极应对不动产登记法（或条例）、民法典继承编的制定。笔者曾经撰文《论公证在市场经济中的话语地位》，认为受儒家文化和强势政府因素的影响，公证难以在东方国家取得在欧陆一样的地位，但从目前有关的信息来看，在不动产交易方面情况可能有所改观，日本、韩国都准备修订其民法典，拟将公证程序引入不动产交易，但出于对其国内公证人数量、素质的忧虑，尚在摇摆之中（相关信息可参阅《中日民商法研究》第4、5、7期）。中国公证亦不是没有可能在未来的不动产登记法（或条例）中确立自己作为登记之前置程序的地位，但这需要我们尽快提升自身素质、做好信息采集和理论研究方面的准备，“机会只垂青有准备的头脑”。还有，最为现实的是我们必须借鉴《俄罗斯民法典》的规定，力争公证在“外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究”的社科基金项目及其他的相关研究中占据继承程序的主导地位，以最终现实在民法典中确立由公证机构办理继承事务的目的——这一点，是为公证行业长治久安的长远利益计，非一个或数个公证机构可功，司法行政机关和各级公证协会应整合行业力量做好这件事情——窃以为，这是重中之重。

　　3.做好房屋登记实施细则及其他低层位法律文件的制定工作。这是缓解目前公证困境的权宜之计。《房屋登记办法》实施之前的《城市私有房屋管理条例》和《城市房屋权属登记管理办法》其实也没有规定公证事项，相关的公证事项先是在实践中出现，后由司法部、建设部在《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定的，目前该《联合通知》仍然是有效的：（1）该联合通知属于规范性法律文件，其效力虽然低于部门规章，但亦具有一定的独立性，不因规章的立改废而必然失效；（2）该联合通知是由建设部和司法部联合发布的，建设部是不能单独将其废止的；（3）建设部并没有在《房屋登记办法》中明示将其废止。以之为依据或参照，司法行政机关和公证机构可以在登记机关制定房屋登记实施细则和其他规范性法律文件时，争取将公证引入其中，规范性法律文件的制定并没有如规章制定一样的严格的备案和审查程序，容易获得通过且不会产生强烈反弹。而且，审查和确认遗产的继承属于公法行为，在法律、行政法规和部门规章没有对该审查和确认程序做出明确规定之前，其只能依据习惯法——习惯法不仅在私法行为中适用，在公法行为中同样是适用的——数十年来，由公证机构办理无纠纷的遗产继承已经成为一种习惯，这一习惯可为有关的规范性法律文件进一步确认并在司法实践中为法院所肯认，不会导致“于法无据”或“违反上位法”的责难。

　　4.与登记机关建立长效沟通机制。该机制的目的在于从规范性法律文件制定的宏观方面和具体事项的办理模式之微观方面，公证机构和登记机关之间实现良好的交流、沟通、互信和相互支持。笔者所在的公证机构在这方面做出了一些尝试：（1）双方建立联席会议制度，由固定人员定期对有关问题进行研究，并处理日常工作中突发的衔接事件；（2）组织人员参与对有关登记法律文件的起草和修改，从而将自己的意见揉入其中——青岛市房屋登记细则起草过程中，笔者所在的公证机构和登记机构就进行了有效合作，细则起草历时数月、几易其稿，定稿四百多条，公证人员付出了辛勤的汗水，公证条款在细则中也得到了较为充分的体现；（3）将联席会议以及规范性法律文件中达成的共识及时形成会议记录，由双方签署并下发执行。公证机构单独与登记机构建立该机制有困难的，可以由司法行政机关和公证协会来组织实施。

　　四、公证事项和公证条款的着力点

　　由笔者参加青岛市房屋登记实施细则起草的经历来看，参阅云南省、浙江省等地的房屋登记实施细则，公证机构应将着力点放于以下方面：

　　1.赠与

　　2.继承

　　3.涉外及涉港澳台房屋买卖、抵押

　　4.需要变更登记所有权人的夫妻财产协议

　　5.父母处分未成年子女房屋的监护声明书

　　6.丈夫（妻子）处分其配偶（为民事行为能力人、限制民事行为能力人）房屋的监护声明书

　　7.其他监护人处分无民事行为能力人、限制民事行为能力人房屋的监护协议

　　8.委托书

　　9.用于预告登记的房屋买卖协议书

　　在其中规定国内抵押行为先行办理公证不无可能，但国内买卖行为现时机会渺茫。

　　其实业界只是将注意力集中于直接规定某某事项应当办理公证，这种规定是很有风险的，容易导致强制公证的攻击，其实我们可以寻求另辟蹊径，从登记程序上来倡导办理公证，譬如房屋登记办法中规定了登记期限，如登记实施细则中能够有“（某某事项）已经经公证证明的，缩短办理期限（具体期限可酌情而定）”的字样，那么公证业务的发展必将获得大大推进，且不会招致强制公证、搭车收费之攻击。

　　总之，虽然《房屋登记办法》在视听上给公证行业带来了不利影响，但这种影响是完全可以消弭的。自怨自艾、坐而论道，不如自强不息、起而行之。