中国知识产权报 在我国司法实践中，缺乏独创性的作品不能享有著作权，不受法律保护。但是，在我国现行著作权法中，却没有明确规定作品必须具备独创性才能享有著作权，主要原因是我国对作品的内容也有要求。一部作品，即使具备了独创性，如果内容违法，对社会有害，这样的作品也不能享有著作权。因此，根据我国相关法律规定，作品本身不具备独创性不能享有著作权，但是如果作品本身具备了独创性也并不一定能够享有著作权，因为还要求作品的内容具有合法性。

是否具有独创性不影响作品属性认定

事实上，在我国著作权法中，并没有将作品享有著作权的条件直接规定为作品的内容合法和同时具备独创性两个要素，但在著作权法实施条例中，却把独创性直接规定为作品成立的条件之一。著作权法实施条例中规定，著作权法中所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。也就是说，只有具备独创性的脑力劳动成果才能被称为作品，不具备独创性的脑力劳动的成果就不属于作品。

笔者认为，这一规定还有待商榷。比如，一份学术报告中涉嫌抄袭了他人的论文内容，是否就意味着这份学术报告本身就不能被称为作品呢?很显然它还是一部作品，只是如果依法查明这一学术报告中确实抄袭了他人的论文内容的事实存在，那么这一学术报告本身不能享有著作权，而且作为侵权作品还会被依法禁止传播和使用。因此笔者认为，我国现行著作权法实施条例中的上述规定还有进一步完善空间，不应该把独创性作为判定作品成立与否的条件和标准。

另外，从逻辑上而言，要想把上述问题探讨清楚就应该对独创性自身的特征和含义进行分析。当前，无论是法学界还是司法界，对独创性的含义还没有形成统一的说法，即使在世界范围内对于独创性的概念也没有达成一致的观点。在我国普遍认可和接受的观点中，大多数人将独创性理解为作品的原创性，也就是指作品是由作者自己创作完成的，在作品中能够体现出作者自身的创作特点和思路。

笔者发现，这里的独创不是指具有独创性的作品的内容必须要和其它作品不同，也不是指作品必须要有自己的独特之处，而是指作者在创作完成这一作品时，完全是凭借自己的构思和创作完成，没有抄袭和剽窃他人作品的内容。而在实际生活中，有可能出现两部内容完全相同，而分别由不同的作者创作完成，但作品都具备独创性的情况。

因此不难发现，我国独创性的主要作用是对作品创作过程的监督和审查，只要创作过程没有抄袭和剽窃他人的作品，那么所创作完成的这一作品，也就是作者创作劳动的结果，就应当被赋予具备独创性的特征。

另外，从独创性的含义和特征可以看出，如果某一作者在创作某一作品的过程中抄袭和剽窃了他人作品的内容，那么所创作的作品就不具备独创性，而是属于抄袭的侵权作品。

独创性是享有著作权法保护的重要因素

按照我国著作权法的规定，只有享有著作权的作品才能受到法律的保护，而司法实践中又都普遍遵守具备独创性的作品才能享有著作权这一规则，因此，只有在作品内容合法的前提下，具备了独创性的作品才有可能受到法律的保护。

那么，独创性与著作权又有着怎样的关系呢?正如前面所说，独创性在本质上是对作者创作过程的监督和确认，而著作权是基于已经创作完成的作品，当作品的内容合法，创作过程也合法的情况下，由法律确认作者对该作品所享有的一种法定的权利。因此，独创性考察的是创作过程阶段，而著作权考察的是创作完成的结果即作品本身。从时间的角度来看，创作过程发生在前，创作的作品诞生在后，两者之间存在着时间上的关联性。但是，在我国要依法享有著作权，作品内容还必须合法，因此独创性与著作权之间并不是一一对应的关系，也就是说具备独创性的作品不一定能够享有著作权。

众所周知，在著作权法这一法律制度诞生的历史过程中，它是从保护出版商的出版特权演变而来的，现行著作权法都是以保护作者的利益为核心，这实际上就是在确认和保护作者的脑力劳动成果，并对依法确认的成果赋予能够受到法律保护的著作权。

而著作权是一类法定的权利，是有利于社会公众利益的权利，在这种情况下，对著作权的确认就不能违背上述原则。也就是说，只有那些完全是由作者通过付出自己的脑力劳动创作完成、内容又对社会有益无害的作品才能符合享有著作权的标准。那些通过抄袭和剽窃他人作品而来的侵权作品，一方面在作者身份上是对广大读者的直接误导和欺骗，另一方面往往也是把他人已经公开的作品内容通过改头换面再进行发表，不但浪费读者的时间和精力，本质上也在欺骗读者。

因此，把独创性作为审查作品能否获得著作权的条件是科学的，也是合理的。从一定意义上来说，独创性是维护著作权法律制度的基石，其地位是不可动摇的。

合理合法是认定独创性前提

独创性虽然很重要，但是在社会现实中，独创性的表现形式却是多种多样的，有些独创性在形式上甚至还与抄袭和剽窃等侵权行为相关联。

在多数人看来，独创性是一个褒义词，如果认定作者在自己的创作过程中存在独创性似乎就应当被称赞，在社会现实中，对绝大多数作者来说这一规律都是可行的，也是比较符合实际的。但是，对于某些抄袭和剽窃等侵权行为来说，侵权者在实施上述侵权行为时也会动脑筋想办法，也会实施自己的创作和构思，只是所构思的主要内容是如何更加巧妙地把他人作品中的内容移植到自己的作品中，让原作者不容易发现，让读者不产生怀疑。为此他可能先要选择要抄袭和剽窃的作品，再挑选要抄袭和剽窃的具体内容，还要考虑如何把他人作品中的部分内容做些适当的修改，甚至编造一些数据，调整一下内容的前后顺序，修改一下结果和结论等。所有这些做法在形式上都是侵权人自己在构思和创作，只是在利用他人已有的作品在创作，而侵权人所创作完成的结果在形式上往往也与原作品有所区别，一般不会完全一致，如果只是从作品的表达形式上来说，侵权人的这种创作行为也可以被认为具有独创性。

实际上这只是一种形式上的独创性，即使是侵权人自己脑力劳动完成的，但因为存在抄袭侵权行为，也不能被认定为具有独创性。

独创性的真正法律责任在于排除作品创作过程中可能存在的抄袭和剽窃等各种侵权行为。存在侵权行为时，就不存在独创性，被认定存在独创性时，就应当是不存在侵权行为。只有把独创性定义为合法行为的特征时才能体现出独创性的法律责任，以及其应当承担的历史责任。(侯仰坤 张 鑫 作者单位：北京理工大学法学院、中国人民大学)