关键词: 平行进口 商标权 地域性理论 权利穷竭原则

内容提要: 我国立法在确定平行进口的合法性问题时，应从两大理论分歧入手，结合商标的功能，以及商标法的立法宗旨这两个方面，综合加以考虑。原则上禁止平行进口，同时有限制地适用商标权国际(或区域)穷竭原则，在一定条件下允许平行进口。

当代国际贸易竞争日趋激烈，各国之间的贸易“攻防战”可谓此起彼伏。平行进口，作为一个与知识产权密切相关的国际贸易问题，既是国际贸易竞争中的焦点问题之一，也是知识产权法学界长期讨论且颇有争议的棘手问题之一，在我国立法中尚属空白。随着经济全球化的发展，特别是在我国加入WTO之后，平行进口问题将越来越频繁地出现在我国的进出口贸易中，由此引发的法律争议也会尖锐地摆在我们面前。所以，在我国知识产权立法与司法实践中如何解决这一问题将变刻不容缓。

一、平行进口的概念

平行进口亦称为“灰色市场”，我国学者对其定义有一定的差别。一些学者的定义是：一国未被授权的进口商“未经商标权人许可，进口并出售带有相同商标的商品”。[1]还有学者定义为：在外国商标权人授权国内商标被许可人(以下简称代理商)使用其商标制造或经销其特定商品的情况下，其他未经授权使用其商标的国内经销商(下简称非代理商)通过外国商标权人或第三人合法进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售，从而形成代理商与非代理商在国内市场因商标正面竞争的现象，对此现象称之为平行进口。[2]根据第二种定义，必须有被授权代理商的“先行”使用或进口的事实，才存在非代理商的“平行”进口问题。而根据第一种定义，则没有这样一个前提条件。笔者认为，根据国外诸多国家的立法及实践，只要本国存在商标权人，第三人未经其许可将标有其商标的商品进口到国内就构成平行进口，不管事实上是否存在商标被许可人的“先行”使用或进口。笔者比较赞同第一种定义法，不过既无“先行”进口，何来“平行”进口?所以笔者认为使用“灰色市场”这个概念似乎更恰当些。

笔者认为，所谓平行进口，是指当某一商标在两个或两个以上国家注册获得法律保护时，一国未被授权的进口商直接或间接从外国商标权人手中合法购得标有其商标的商品并未经本国商标权人许可输入本国销售的行为。在平行进口关系中，有三方基本当事人，即：外国商标权人、本国商标权人、未经授权的进口商(非代理商)。

平行进口的上述定义表明：(1)平行进口商进口的商品必须是国外商标权人生产或销售的同牌名“正宗商品”。(2)平行进口以非代理商合法取得标的物以及进口的标的物合法为前提。若平行进口的商品系非法取得或为非法商品，则这种“进口”将因其明显违反国家相应的法律而受到制裁。因此，这种非法进口同牌名商品是否构成商标侵权已无讨论的意义了。

二、在平行进口问题上的两大理论分歧

在国际贸易中，出于经济和法律的考虑，有关平行进口的合理性、合法性问题，特别是合法性问题，即平行进口是否构成对进口国当事人商标权的侵犯，成为国际贸易领域及知识产权法学界长期以来争论不休的问题。在这一问题上存在着商标权地域性理论与商标权穷竭理论之争。

反对平行进口者的主要理论依据是商标权地域性理论。该理论认为，商标在哪国注册，其所有人的独占权利就应在哪国受到法律保护。因此，未经所有人或被许可使用人同意的平行进口是对进口国商标权人权利的侵犯。而且，商标权根据每一国家的商标法而成为一个独立的权利存在，其合法作用除了标示商品(或服务)的来源及其信誉外，在不同的国家事实上具有不同的意义。特别是当商标使用权发生域外转让时，商标权代表着被许可使用人开发出的独立信誉。为了建立这种信誉，被许可人做出了额外的努力，付出了相当的费用。保护这种独立的信誉，就是商标权地域原则之所以产生的基础，平行进口无疑将使被许可人的这种独立的权利利益受到损害。[3]

反对平行进口者还认为，从经济上看：(1)消费者对灰色市场的存在几乎一无所知，面对市场上价格悬殊而商标相同的商品，消费者会感到茫然。平行进口的商品通常只具备商家提供的服务和担保，不具备厂家提供的服务和担保，消费者通常并不知道或不可能注意到这些差别，特别是由于各国具体情况不同，即使同一商标的商品，在质量上也可能存在差异，因而，平行进口可能使消费者对同一商标但不同来源的商品产生判断和选择上的困难。如果平行进口商品存在质量缺陷，而又没有明确标示出商品来源，消费者就会因无从识别而遭受其害。(2)由于平行进口的货物在质量、售后服务以及担保方面和厂商提供的服务和担保不同，由此引起消费者的不满将直接损及国内商标所有人或使用权人的良好信誉。

赞成平行进口者的理论依据则是商标权穷竭理论，该理论认为：只要商标权所有人或被许可使用人曾经同意将标有其商标的商品投入市场，那么该商标权所有人及被许可使用人就丧失了对它的控制，其权利已经用尽。任何人合法取得该批商品后再如何转销，商标权人无权干涉。因此，平行进口是合法的，不构成对商标权的侵犯。

赞成平行进口者还认为：(1)从促进自由贸易的角度讲，商标产品平行进口可以促使相关商品在国际市场上的自由流通，防止商标权人滥用自己的权利，造成国际市场的人为分割，从而有利于促进世界资源的充分利用与国际经济的合作与发展，进一步推动世界贸易自由化进程。(2)平行进口商与授权进口商之间的竞争，可以促进国内经济发展，给进口国的消费者提供更多、更廉价的消费选择。由于平行进口商一般不需要库存及厂家售后服务的开支，不需要广告和公关费用，因此，灰色市场进口的商品在价格上会便宜很多。

三、各国有关平行进口的立法、判例比较研究

由于商标权保护理论不同，各国的立法与司法实践对平行进口的态度差异很大。

《英国商标法》第4条第3款第1项规定：只要商标所有人或其发出的许可证的注册使用人曾经同意过在某种投放市场的商品上使用他的商标，无论带有这种商标的商品怎样分销和转销，该商标所有人或许可证持有人都无权控制。《英国判例法》还进一步规定，如果经商标所有人或许可证持有人的同意而将带有其商标的商品销售到国外，他就无权阻止他的国外子公司将同样的商品带着同样的商标再返销英国。

德国在平行进口问题上也是适用商标权“穷竭”原则的。按照德国现行《商标法》规定，只要德国商标权人或被许可人将贴有其商标的商品投放于国内外市场，其商标权便由此穷竭，此后商标权人或被许可人无权再控制该商品的流通，包括平行进口。商标权穷竭在德国有一个例外，即商品在流通过程中改变了其重要特性和质量。

美国有关平行进口问题的立法主要体现在《美国法典》第19卷第1526节《正宗商品排外法》。该法规定任何贴有美国公民或公司所拥有的商标的外国商品进入美国均系违法;除非在进口登记时得到美国商标权人的书面同意。但《美国海关条例》第133.21条c款却规定，如果外国商标权所有人和美国商标权所有人为同一人，或外国商标使用权人与美国商标权所有人系母子关系，则贴有该商标的商品平行进口不在禁止之列。尽管法院与海关之间、各法院之间的观点和案件处理上存在差异和冲突，但近几十年内地域性商标理论始终占主导地位。然而判断这类商品平行进口是否构成侵犯美国的商标权，美国主要看本国商标的信誉是否有别于外国同一商标的信誉。如果本国商品质量由于“地域”因素有别于外国同种商品或本国商标有其独立的信誉，则贴有这种商标的商品的平行进口构成商标侵权。

和上述各国不同的是，日本在对待平行进口问题上。避开了“地域原则”和“权利穷竭”原则之争，而是适用刑法理论中的“实质违法”原则。在判断平行进口是否属于“实质违法”时，法院考虑了以下因素：(1)商标所标示的产地和所代表的质量是否因平行进口受到了损害，造成了混淆;(2)本国商标的信誉是否具有独立性;(3)平行进口的真货是否促进了商品的价格和服务上的公平和自由竞争;(4)平行进口商是否有“搭便车”的行为或是否存在不公平竞争的做法。如果不属于“实质违法”，则应当允许平行进口。

与商标权有关的一些国际公约，如《保护工业产权的巴黎公约》、《关于商标注册的马德里协定》、《与贸易有关的知识产权协议》等都未明确提及平行进口问题。区域性条约的态度相对来说比较明朗，欧洲经济区(EEA)协定原则上适用权利穷竭原则，即在欧洲经济合作体的成员国范围内适用商标权穷竭理论，允许平行进口，但也规定了例外，即商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，或商标的声誉因为重新包装等受到损害，则不适用商标权穷竭，禁止平行进口。北美自由贸易区协定则原则上禁止平行进口，但如果这种进口是在商标所有人控制之下，则允许平行进口。

由上可知，在对待平行进口问题上，各国立法与司法实践基于不同的商标理论意见分歧很大，一些国家主张商标权地域原则，对平行进口持反对态度，一些国家主张商标权穷竭原则，对平行进口持肯定态度，但无论怎样，绝对禁止或绝对允许商标平行进口的国家都是极少的。

笔者认为，在对待平行进口问题上的商标权地域原则与商标权穷竭原则之争，实质上是商标权的国内穷竭论与国际穷竭论之争。如果赞成平行进口，则表明其也承认商标权国际(或区域)穷竭论;反之，则表明其否认商标权的国际(或区域)穷竭论。

四、我国商标法的立法取向

随着我国加入WTO以及与国际贸易往来的进一步扩大，因平行进口问题诱发的经济纠纷必将日益突出，1992年就发生了第一桩见诸报端的有关平行进口问题的案件。因此，在我国制定相应的解决办法将是一个十分重要的问题。目前我国法学界对这一问题的研究虽有所加强，但理论基础仍然显得比较薄弱，所以不能得出完全令人信服的结论。对此，笔者有意在这一问题上略抒拙见。笔者认为，我国立法确定平行进口是否构成商标侵权，应从分析两大理论分歧人手，结合商标的功能，以及商标法的立法宗旨这两个方面，综合起来加以考虑，才能得出比较正确的结论。

商标权作为知识产权之一种，具有三个最基本的特征，即时间性、地域性、专有性。地域性是商标权的基本特征之一，商标权仅仅是一个主权国家法律的产物，因此，依不同国家的法律产生的商标权是相互独立的。商标所有人在哪国取得商标专用权，其适用和效力就仅在哪国得到承认，并不能自动在他国获得商标专用权;同样地，商标权穷竭也只是在授予商标权的该国内穷竭，并不当然地在他国穷竭。所以，商标权的地域性原则是第一位的，商标权的穷竭原则是第二位的，权利穷竭原则是在商标权所涵盖的地域范围之内、商标权人对其投入该市场范围之内的商品的权利穷竭。

前面谈到，在平行进口关系中有三方当事人：外国商标权人、本国商标权人、未经授权的进口商。这里涉及到的外国商标权人和本国(进口国)商标权人，一般来说是这样三种关系：(1)二者非同一主体，并且完全相互独立;(2)二者非同一主体，但具有一定的关联性。比如，外国商标权人是本国商标权人的商标被许可使用者，或者相反;(3)二者是同一主体或具有实质上的同一关系，比如是母子公司或总公司与分支机构关系。美国海关法令把“实质上的同一关系”称为外国商标权人和国内商标权人处于一种“共同拥有或共同控制”关系。

对于上述第一种情况，很显然不能适用权利穷竭原则来解释平行进口的合法性，因为现实中同一商标在不同的国家为不同主体所有的情况确实存在，如果以权利穷竭原则作为支持平行进口的理论依据的话，那么只有一种解释，即外国商标权人权利耗尽也导致与之没有任何关系、作为另一主体的进口国商标权人之权利耗尽(尽管两者拥有同一商标)，这样，未经进口国商标权人许可的平行进口才不构成侵权，这显然不合逻辑。

第二种情况，如果单纯从主体之间的关系上来看，商标权所有人的商标权用尽，则商标被许可使用人的权利也必然随之用尽，因为被许可使用人使用商标的权利是商标权所有人赋予的，他的权利是派生的;反过来，如果商标被许可使用人将一批商品投放市场，那么他对该批商标商品的权利就用尽了，而商标权所有人既然在先已允许商标被许可使用人使用其商标，也就相当于自己将商标商品投放市场，故其对该批商品的权利也因此用尽。第三种情况，即如果双方是同一主体或具有实质上的同一关系时，则一方权利用尽，也就相当于另一方权利用尽。上述对于第二、三种情况的分析及观点对于双方均处于同一国家来看，应该是合理的。但是如果把它放到国际层面来看，即当双方分处于不同国家时，则上述看似浅显的道理就不再能站得住脚了。因为即使在外国商标权人与进口国商标权人是同一主体的情况下，因为两者的商标权内涵及信誉不再相同，它们分别是依不同国家的法律而产生，是相互独立的。因此，同一商标的外国商标权人的商标权穷竭，并不导致进口国商标权人的商标权穷竭，进口国判定平行进口是否侵权并不是建立在商标权在外国国内穷竭的基础上的。所以，一般情况下，不能以权利穷竭原则作为支持平行进口的理论依据。

我国有权威学者认为，各国一般都只承认版权穷竭仅在本国市场存在，而商标权穷竭则一般都承认无论是在本国还是国际市场上都存在，商标权穷竭原则与版权穷竭原则在这一点上的不同，是因为商标是标明产品来源(即生产厂家)的标记，是把一企业与他企业产品区分开的标志，无论用在哪一个国家，均不应改变。[4]对此种观点，笔者认为，在当今时代，商标并不仅仅是标明商品来源的，因为即使是同一生产厂商的同一商标，由于各国技术、管理水平以及原料等方面的不同，质量也会参差不齐。即使品质差别不大，但商标权人在各国的营销方式、广告投入及品质担保、售后服务方面可能出入很大。同一商标在各国的信誉也因此会有较大差别，这也是商标权地域性特征之所以产生的现实基础之一。在当今新的时代背景下，商标的功能已开始从单纯标指产品来源向多层次、多方面发展，其中主要包括：(1)显示商品来源;(2)质量保证;(3)信誉表彰;(4)用于促销和广告。对商标的保护也相应地在防止产源混淆的基础上提高到避免声誉淡化的新水平上。另外，把商品来源仅理解为商品生产者的观点已经太过偏狭了。随着跨国贸易的发展，商品来源的外延也扩展了。正如日本学者中山信弘指出的：“商标表示商品出处的作用，并非仅表示商品的生产者，有时也表示销售者和进口者。”[5]中山信弘先生的分析不仅深刻地揭示了商标信誉的树立需要生产商、销售商、进口商共同努力和劳动，而且肯定了保护这种劳动的必要性。这一点与商标的“促销和广告”功能是紧密联系的。

另外，从我国商标法的立法宗旨上来看，我国《商标法》第1条确立我国商标法的立法宗旨是：保护商标权人专用权，保障消费者的利益，促进市场经济的发展。正如我国学者南振兴先生所述，认定平行进口是否构成商标侵权的出发点应是保护消费者利益，维护市场秩序。[6]那么商标平行进口是否有利于保护商标权人专用权，保障消费者利益，维护市场秩序呢?笔者认为，答案是否定的。首先，我们应该看到，商标是商品的标志，它具有表明商品出处的作用。然而，商标的价值却在于它是凝聚于商品之上的商誉之表彰。即使是同一商标所有权人，他在各国的商标所拥有的信誉也不尽一样，[7]因为各国商标权人为了提高商品的信誉，扩大商品的销售而在广告宣传、营销方式、品质担保、售后服务等方面做出程度不同的努力。各国商标均具有其独立的信誉。如果允许平行进口，则构成平行进口商对国内商标权人因付出巨大努力而为商标获得的信誉的窃取，显然会对国内商标权人不公平，因为其努力营业的成果被别人搭了“便车”，受到了不应有的侵犯。而且，同一商标的商品质量不能保证相同，因此不可避免地会给国内消费者造成误认，引起混淆，因此这种不正当竞争行为既不符合公众利益，也扰乱了市场经济秩序。故我国商标立法的取向应是原则上禁止平行进口。

正像任何事物都存在两面性一样，如果绝对禁止平行进口，极易形成商标权人的垄断经营地位，排斥市场竞争和自由贸易，而且也势必会因禁止低价平行进口相同商品以维护国内垄断高价，损害消费者利益，同时也成为阻碍国际贸易的一种非关税壁垒。笔者认为，在外国商标权人与进口国商标权人为同一主体或具有某种实质上的同一关系时，国内商标权人可以控制进口商品的质量、特性。如果同一商标所指的商品质量相同，同一商标在各国或某一些国家的信誉也基本相同，那么商标权地域性特征所赖以产生的现实基础就削弱或消除了，商标权的地域性特征因而弱化，商标权的穷竭从理论上来说可以突破地域限制，形成商标权的国际(或区域)穷竭，这时第三者的平行进口就不构成商标侵权，应当允许。这种做法从实践上来说，也是必要和可取的，这也体现了公平与效率两方面的价值取向。对此，美国已有相应的判例。1985年美国新泽西联邦地区法院在“韦尔玻璃及陶器公司(WCG)诉讼案”中，就对“灰色市场”以及“权利穷竭”的适用问题进行了详细的分析，意见主要为：权利穷竭理论在美国商标所有人与外国相同商标所有人有一定的关系时才适用。但是，对于美国商标所有人已在美国创立出不同的商标信誉情况下，“权利穷竭”理论不能适用。由此我们可以看出，即使是崇尚“地域原则”的美国，也不完全排除适用“权利穷竭原则”。[8]

当然，值得注意的是，商标权穷竭原则如果要突破地域限制而在世界范围内产生效力，即形成商标权的国际穷竭，除了商标权地域性特征所赖以产生的现实基础客观上被削弱或消除外，同时也要消除法律障碍，即通过签订双边或多边条约等形式统一两国或多国间有关商标权的法律规定，或相互承认对方商标权在本国的效力，那么商标权的穷竭才可能真正突破地域限制，形成商标权的国际穷竭。

综上所述，在我国平行进口立法尚属空白的情况下，笔者提出，我国商标法的立法应依据商标地域性理论，综合考虑商标的功能，以及我国商标法的立法宗旨，原则上禁止平行进口;同时有限制地适用商标权国际(或区域)穷竭原则，规定在我国签订有国际条约或与他国有对等互惠协议的情况下，当外国商标权人与国内商标权人为同一主体或具有实质上的同一关系时，只要平行进口的商品与国内商标权人的商品没有实质性差别(包括质量与信誉)，应当允许平行进口。

最后，需要说明的一点是，我国《商标法》对于进口商在标明商品来源，对平行进口的商品以醒目标志区别于国内商标权人的商品或将二者在质量、信誉上的差别以明示方式告知公众的平行进口应当允许。从理论依据来说，它适用的是商标权“地域性”原则。不过对于能主动将同一商标的平行进口商品区别于国内商标权人的商品的这种情况，实践中很少有，故不在我们这里讨论和研究的范围之内。

注释:

[1]王传丽：《与贸易有关的知识产权问题——析商标权灰色市场进口》，载《政法论坛》1995年第1期，第70页。

[2]南振兴：《试论“平行进口”中的商标法律问题》，载《国际贸易问题》1995年第1期，第48页。

[3]王传丽：《与贸易有关的知识产权问题——析商标权灰色市场进口》，载《政法论坛》1995年第1期，第71页。

[4]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第341—343页。

[5]宋毅、胡光志：《平行进口是否构成商标侵权》，载《国际贸易》1993年第l期，第30页。

[6]南振兴：《试论“平行进口”中的商标法律问题》，载《国际贸易问题》1995年第1期，第52页。

[7]张韬：《试论知识产权国际保护中的平行进口与进口权》，载《法律科学》1995年第5期，第29页。

[8]Lynda J. Zadra—Symes，《Using U.S.Intellectual Property Rights to Prevent Parallel Imports》，European Intellectual Property Review，P22D—P225，Vol 20 Issue 6，1998.(华中科技大学·高华)