案例一、甲和乙均与丙有仇。一日，两人各自埋伏（无意思联络）在丙回家的路上，甲开枪射击丙，未中。乙开枪射击，命中丙，丙遂中弹身亡。

　　案例二、甲与丙有仇，甲邀约到乙，谎称只是想将丙的脚打断，使其成为残废。某日，甲乙将丙堵在回家的路上，进行殴打。乙想将丙打残，遂砸其腿部。甲一心想置丙于死地，用砖头猛砸丙的头部，致丙死亡。

　　案例三、甲乙经共同谋划后到丙家盗窃，两人分头搜索财物。甲进入保姆的房间，将独自在家睡觉的小保姆强奸。对此，乙并不知情。

　　案例四、甲掌管国家机密，乙是某国的间谍。乙经常宴请甲，利用甲酒后放松警惕套取到国家机密。

　　案例五、甲追杀丙，丙慌不择路进入一体育馆，乙远远看到此情况，偷偷将体育馆出口处的门锁上，甲将无路可跑的丙杀死。

　　案例六、丙生病到医院，医生甲拿错了药，护士乙打针时工作马虎加大了剂量，这两个因素凑在一起，导致丙死亡。

　　犯罪是一种社会现象，司法实践中，大多数犯罪是由一个人单独实施的，然而也有一部分犯罪是由二人以上共同实施的。因此刑法理论上有共同犯罪一说。我国刑法第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一定义概括了共同犯罪的三个特征：1、主体为二人以上。2、有共同的犯罪故意。3、有共同的犯罪行为。

　　按我国传统刑法理论，构成共同犯罪，必须具备三个要件：

　　（一）从犯罪主体来看，行为人必须是二人以上。这是成立共同犯罪的前提条件，即必须二人以上共同实施犯罪，才能成立共同犯罪。

　　（二）从犯罪的客观要件来看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。

　　（三）从犯罪的主观要件来看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度。

　　在司法实践中，有些案情比较复杂，区分是否为共同犯罪仍然有一定的难度，如上述的六个案例，均比较典型。通过分析这些具体的案例，我们可以对是否构成共同犯罪的界限有更明确的把握。

　　案例一中，甲乙实际上是典型的“同时犯”。同时犯，指二人以上的行为者没有共同实行犯罪的意思联络，同时或在近乎同时的前后对同一目标实行同一犯罪的情况。[①]学者的通说是，只有没有意思联络的两个故意犯罪之间才能成立同时犯。此外，有持不同观点的学者认为两个过失犯之间以及一个故意犯和一个过失犯之间也可以构成同时犯。但有一点是肯定的，同时犯不是共同犯罪。因为它不符合共同犯罪的第三个要件，即主观要件。甲乙之间并没有意思联络，当然也没有共同的犯罪故意。所以两人各自单独构成故意杀人罪，所不同的是，乙为故意杀人即遂，甲为故意杀人未遂。

　　案例二中，甲乙看似有共同故意，然而，甲乙两人共同故意的内容却不同。共同犯罪故意的内容要从认识因素和意志因素两个方面来分析。共同犯罪故意的认识因素，包括：1、共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与为他为互相配合共同实施犯罪。2、共同犯罪为不仅认识自己的行为引起的结果，而且认识其他共同犯罪为的行为会引起某种犯罪结果。3、共同犯罪人预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。本案中甲的犯罪故意是杀人的故意，而乙的犯罪故意是伤害的故意，乙对甲的犯罪行为会产生丙死亡的结果主观上根本没有认识。两人故意的内容不同，当然也不能成立共同犯罪。

　　案例三中，共同犯罪故意的意志因素包括两方面的内容：1、行为人决意参与共同犯罪。2、共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生某种犯罪结果。在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意范围，单独实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意的意志因素，因而不成立共犯。而其中实行犯实施的超出共同犯罪故意的行为，在刑法学上被称为共同犯罪中的“行为过限”。 甲乙有共同盗窃的故意，这点是肯定的，但甲强奸丙，此犯罪故意超出了甲乙原有的共同盗窃的故意，乙对此毫不知情，故甲除盗窃罪外，另构成强奸罪，乙只构成盗窃罪。

　　如果乙在偷东西时知道甲欲强奸丙，积极参加或主动帮助甲实施强奸的话，无疑会构成强奸罪的共犯，但如果乙知道此事后并没有参加也没有劝阻，或者经劝阻无效，此种情况又该如何处理呢？

　　共同实行犯中的各犯罪人的行为相互联系为一个统一的整体，每个人的行为处于整体行为的有机统一体中，均与犯罪结果具有因果关系，因此每个共同犯罪人不仅应对自己的犯罪行为负责，而且应对整体的犯罪行为负责。在这种情况下，共同实行犯中只要有一人的行为造成了犯罪结果，就认为全体共同实行犯均为犯罪既遂。如果某个实行犯知道共犯中有人临时起意，实施超出预先共同犯罪故意范围的行为，却没有积极制止该行为或是有效阻止，可以认定对该行为是容忍或认可的，主观上具有罪过，虽未与该实行犯共同实施犯罪行为，但对该犯罪结果的发生也应承担刑事责任，此行为就不应认定为行为过限，而应定为共同犯罪，不能成立犯罪中止，而应是犯罪既遂。有不同的观点认为这样处理对共同犯罪中犯罪中止的要求过于苛刻，但共同犯罪的特殊性就在于各犯罪人行为的整体性，相对单个犯罪人的犯罪行为来说，各犯罪人的行为往往形成合力，对社会危害也更大，所以针对共同犯罪的特殊性，将对其犯罪中止的要求区别于单个犯罪，也是合理的。

　　案例四中，甲乙均构成犯罪，尽管两人的行为共同导致危害结果的发生，但因甲的罪过形式是过失，乙的罪过形式是故意，显然没有共同的犯罪故意，所以也不构成共同犯罪。应根据各自的行为分别定罪，甲的行为构成过失泄露国家秘密罪，乙的行为构成间谍罪。如同收购他人赃物，看起来也似相互配合的行为，但盗窃归盗窃，销赃归销赃，只要没有形成事前通谋或事中通谋，就应该各自就自己的行为负相应的刑事责任。

　　案例五涉及到是学理上的“片面共犯”的概念。片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予了协力，因而被协力者与协力者之间缺乏共同犯罪故意的情形。有学者认为：“片面共犯确实只有单方面的意思联络，因而缺乏彼此共同的意志。也正因如此，它不可能是全面共犯，而只能是片面共犯。暗中故意帮助他人实施故意犯罪，被帮助者虽不知情，但帮助者既与他人有共同发展的故意，又有共同犯罪的行为，根据主客观相一致的原则，按片面共犯论处，是比较适宜的，不是客观归罪。”[②]学者们在能否成立片面共犯有着不同的意见，即使是赞成成立片面共犯的观点学者，在成立片面共犯的范围问题上也存在着不同的看法。共同犯罪的成立有两种学说：一种为犯罪共同说，一种为行为共同说。犯罪共同说认为，成立共同犯罪，除有共同的犯罪行为之外，必须要有共同的犯罪意思联络，否则不存在共犯问题。行为共同说认为，共犯关系的发生，仅以双方的共同行为即可，至于其意思如何，则在所不问。主张片面共犯的学者（积极说）认为，“共犯之观念，不以双方的故意为必要，共犯者一方，虽无与他人共同之认识，而他之一方，有此共同之认识时，仅此一方可生共犯关系。易言之，得认为有一方的共犯也。”否定片面共犯的学者（消极说）认为，共犯关系之发生“以实施犯罪前，共犯者间须有共通之故意，若事前无互相加功之认识时，各成立单独犯，而不发生共犯关系也。”[③]我认为，赞成成立片面共犯确有客观归罪之嫌疑，既然缺乏共同的犯罪故意，当然不能成立共同犯罪了，那么又何来的片面共犯呢？不能因为此种犯罪客观上与共同犯罪相似就认为成片面共犯。至于行为定性上，片面帮助的行为实际上是利用他人的犯罪行为实现自己的目的，符合间接正犯成立的条件。对间接正犯，应根据其行为给予相应的处罚，因此也不存在放纵犯罪的问题。乙的主观罪过形式为直接故意，体现在本案中即是知道甲可能会将丙杀死，却锁上门，利用甲的犯罪行为实现自己的目的，尽管其锁门行为没有像甲用刀砍那样直接、强烈，两者行为的恶意性存在着区别，但性质上却一样，只是在量刑上应该将两者有所区别对待。

　　案例六涉及到刑法理论中的共同过失犯罪。理论上关于是否存在着共同过失犯罪也有着不同的观点，有持肯定说的学者认为：“在司法实践中，由二人以上的过失行为所构成的共同犯罪是屡见不鲜的，而且司法人员也不可避免地要根据每个行为人的过失行为对危害结果所起的作用来解决他们的刑事责任问题，这说明，共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象；不承认它是不切合实际的，也是不明智的。事实上，我国刑法已经承认了‘共同过失犯罪’，这一概念，刑法第25条第2款关于”二人以上共同过失犯罪……规定就是一个证明。只不过，我国刑法对共同过失犯罪人不以传统的共同犯罪（即共同故意犯罪）论处罢了。“[④]但我认为，既然我国刑法第二十五条第二款明确规定：”二人以上共同过失犯罪，不以共同过失犯罪论；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。“那么关于共同过失犯罪的研究就只能停留在理论层面，在司法实践中则没有意义。所以本案中甲与乙不能成立共同犯罪。

　　注释：

　　[①] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第512页。

　　[②]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第516页。

　　[③] 童德华：《共同过失犯初论》，载《法律科学》，2002 年第 2 期。

　　[④] 候国云：《过失犯罪论》，人民出版社 1996 年第 2 版，第194 页。