(一)

　　50年来，非公有制经济在我国的宪法地位大致可以划分为两个阶段：第一阶段是从发展到限制，通过公私合营最终实际予以消灭的过程。从1954年和1975年两部宪法的内容变化，就可以清楚地看到私营企业在我国头26年由生存到死亡闪电般消失的轨迹。

　　第二阶段，是在1978年党的十一届三中全会确定改革开放的基本路线以后，私营企业在我国重现并迅速发展。1982年12月，五届人大五次会议通过共和国第四部宪法，也就是现行宪法，第十一条规定：

　　“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法权利和利益。”此后我国非公有制经济进入快速发展时期。据统计，至1987年底，我国已有私营企业22.5万户，其中以个体工商户名义存在的约11.5万户，另外近一半则是以合作经济组织形式或者集体经济组织名义存在的个体经济。这一方面表明了非公有经济在我国的空前发展，另一方面也表明了私营企业主仍然心有余悸，以至有近一半的私营企业不敢“现身”名正言顺地合法经营、赚钱。当时我国刑法规定的具体内容，也是使他们究竟以何种方式、身份生存与发展不能不三思的重要原因。

　　1979年颁布的我国第一部刑法早于现行宪法三年出台。因此，刑法没有考虑，也不可能对非公有制经济的保护作出哪怕是很原则的规定。私营企业因其“私”的性质，而不论其规模多大，在刑法中只能被作为自然人-一个个人来对待;私营企业主的任何经营行为，也都只能被作为个人行为。因此刑法只对个人犯罪规定的原“投机倒把罪”，就像一把“达摩克利斯”利剑，只是悬在“小商品生产者”

　　-私营业主的头上。公有制性质的企业、单位则即使有非法经营行为，也因其“公”的性质，在处罚上受到国家刑法非刑罚化的保护。

　　因此私营企业甘愿隐身，戴上“集体所有”这顶“红帽子”，在享受国家只给予公有制经济种种优惠、好处的同时，也避免了一旦经营违法犯罪遭受刑罚打击的危险，使本来是打击犯罪有力武器的刑法，这时具有了“另一面”的“保护”的功能。

　　1988年4月，七届人大一次会议面对非公有制经济在我国发展和发挥积极、重要作用的实际，对现行宪法作第一次修改。1993年3月八届人大一次会议对宪法作第二次修改。全国人大常委会随后于1995年2月通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，第一次给予非公有制经济以明确的刑法保护，规定：利用职务便利侵吞、挪用非公有制企业财物、资金，构成特定职务犯罪，最重可判处15年有期徒刑;

　　非公有制企业工作人员因受贿而损害本单位利益，构成犯罪，最重可判处15年有期徒刑。得到国家法律强有力保护和国家政策大力扶持的非公有制经济，这以后在我国有了进一步发展，规模更大，效益更好。

　　1999年九届人大二次会议对宪法进行第三次修改。宪法第十一条修改为：“法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”这样，非公有制经济作为我国“社会主义市场经济的重要组成部分”的宪法地位，最终得以根本确立。

　　(二)

　　1997年3月八届人大五次会议对刑法进行了大规模修订。仍然未能与宪法修改同步的修订后的我国刑法，对非公有制经济的保护并不理想。首先，刑法第二百七十一条、二百七十二条和第一百六十三条吸收《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》相关内容，对利用职务上的便利侵占、挪用非国有公司、企业等单位的财物、资金的行为，仍规定为犯罪，前一行为即职务侵占罪的法定最高刑仍为15年有期徒刑，后一行为即挪用资金罪的法定最高刑则比原决定还要轻，为十年以下有期徒刑;对利用职务上的便利收受他人财物，构成公司、企业人员受贿罪的，法定最高刑仍为十五年有期徒刑。与此相比，同一部刑法中对国家工作人员利用职务便利、侵吞公共财物，挪用公款，收受贿赂，分别构成贪污罪、挪用公款罪和受贿罪，法定最高刑则分别规定为死刑、无期徒刑和死刑。刑法对公有制经济中公共财物、公款的保护与对非公有制经济的保护孰轻孰重，自不待言。

　　其次，刑法在总则中第一次对单位犯罪及其处罚作出原则规定。

　　但是，同以前单行刑法规定具体单位犯罪时一样，还是没有明确规定刑法中的单位犯罪是否包括以非公有制经济性质的公司、企业等为主体的单位实施的犯罪。这一区别的意义在于，我国刑法分则中有相当一部分可由单位构成的犯罪规定中，对单位犯罪的有关主管人员和直接责任人员的处罚，比起单纯的自然人犯罪要轻得多，比如，走私普通货物、物品罪，单位犯此罪，对单位的主管人员和其他直接责任人员最重可判处无期徒刑;而若是自然人犯此罪，最重则可以判处死刑。

　　私营企业在修订后的刑法中究竟是“单位”还是“个人”?不同经济性质的“单位”犯罪，对不同性质“单位”的主管人员和直接责任人员处罚轻重是否应当有别?由于刑法的这一规定不明确，1999年以前，人民法院审理非公有制经济性质的公司、企业犯罪案件，均循惯例，将相关责任人员作为自然人犯罪对待。1999年2月，最高人民法院复核审理被告人朱奕骥虚开增值税专用发票判处死刑案，认为其承包国有公司虽属私人经营，但应认定其属单位直接负责的主管人员;其以公司名义虚开发票，所得归公司所有的行为属单位犯罪，遂依法改判被告人朱奕骥有期徒刑十年。此案公布后，私营企业犯罪应当视为单位犯罪在刑事审判实践中有了先例。1999年6月，最高人民法院审判委员会又通过法释〔1999〕4号司法解释，明确规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位‘，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设定的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”这就使非公有制经济性质的企业在我国刑事审判实践中，取得了与公有制经济性质企业相同的法律地位，享有同样的保护，一旦犯罪，则予以相同的处罚。

　　第三，由于立法规定上不甚明确，最高人民法院的上述司法解释并没有完全解决司法实践中对涉及非公有制经济性质企业犯罪的同等对待问题。刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利职务上的便利，挪用公款归个人使用的，构成挪用公款罪。本罪中挪用公款归个人使用中的“个人”如何理解?1998年4月最高人民法院审判委员会通过的法释〔1998〕9号两个司法解释，对非公有制经济性质究竟是单位还是个人法律“身份”上的解释存在的矛盾，至今没有解决。

　　如何尽快、真正落实宪法关于“国家保护个体、私营经济的合法权利和利益”的规定，使非公有制经济在拉动经济增长、提高社会主义社会生产力、增加税收、解决就业、活跃市场、深化国企改革中发挥更大的作用，特别是适应中国即将加入WTO对法制建设的需要，笔者认为，当前应当重视并抓紧两方面的工作。

　　一是关于刑事立法的修改与完善。(1)尽管司法解释已经解决了刑法中规定的单位犯罪应当包括非公有制经济性质的私营企业犯罪的问题，但是，因为立法规定得不够明确，致使挪用公款给个人使用的案件中，非公有制经济性质的单位仍被作为“个人”对待着。司法实践中的这一矛盾应当尽早解决。而只有通过立法的修改与完善，才能使这一问题解决得更加顺利。(2)由于社会主义市场经济是一个不可分割的整体，非公有制经济是其中的“重要组成部分”，因此，对公有经济和大量公有经济的刑法保护不应当再有区别，至少不应当再有明显区别。目前刑法关于贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定，与发生在非公有制经济性质企业中的职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪的差别规定，不仅与宪法规定精神不尽一致，在当前公有、非公有经济交叉，混合所有制存在并快速发展，以及名为“国有”、“集体所有”，实为个体的经济组织占有相当比例的情况下，也导致司法机关对大量相应案件定性困难，庭审认定事实争议极大，并因此引起大量的上诉和申诉案件，社会、地方党委、人大常常就同一类案件有不同看法。在对司法机关“判案不公正”的批评中，因处理此类案件引起的占了相当比例。鉴此，是否可以考虑对不同所有制形式的经济组织中发生的侵吞、挪用、受贿案件，统一规定相应的罪名，不再作贪污、职务侵占等的区别，侵吞所属单位财物犯罪的法定最高刑为无期徒刑;挪用所属单位资金犯罪的法定最高刑为15年有期徒刑;受贿犯罪的法定最高刑为无期徒刑。国家机关工作人员犯上述罪的刑罚则应从重，分别规定为死刑、无期徒和死刑，以体现廉政建设的需要，符合对国家机关工作人员犯罪从严惩处的要求。刑法若能作此修改与完善，则当前司法实践中客观存在的许多公司公私性质不分、难分;混合所有制经济组织是公是私性质的认定;企业名为集体实为个体简直无法“正确”处理等一系列老大难问题均可得到较好地解决。

　　二是司法实践中处理相关案件，人民法院和法官要尽最大努力追求办案法律效果与社会效果的统一。人民法院审理此类案件，必须严格依照现行刑法和司法解释的规定决定案件是否构成犯罪，具体构成什么罪。这就是办案的法律效果，必须予以保证。在确定构成犯罪以后对案件中有关单位和个人的具体处罚上，则应考虑案件的具体情况，该重判的应当依法从重，该轻判的则应依法从轻，甚至依法免予刑事处分，使审判的社会效果与法律效果最大限度以地达到统一。最高人民法院也应加强这方面的司法解释，为将来立法的修改与完善积累必要的审判实践经验。