审判长、审判员：

通过刚才有序的庭审调查，本案的事实已经十分清楚。作为金华市伟志房地产开发有限公司的诉讼代理人，根据事实与法律，我现就本案有争议的焦点问题发表如下分析性代理意见，敬供参考，诚望采纳。

一、 究竟有无成立房屋买卖合同的问题。 原、被告双方究竟有无形成房屋买卖合同?这无疑是本案的一个关键性焦点。在诉状与刚才的辩论中，原告方认为，租赁协议中的第五条是“双方形成的房屋买卖合同”，“是双方对房屋买卖关系的合意”。 本代理人认为，这种理解与说法完全错误。 合同，在本质上是一种合意，没有异议。但什么是合意?合意“就是指双方或多方当事人的意思表示吻合一致”。买卖合同的合意，首先集中表现于“愿卖”与“愿买”这一基本问题上的意见一致，即一个愿卖一个愿买，经过要约与承诺，达到意见一致，否则，就不是合意;其次，买卖合同的合意还要体现在主要条款内容上的意见一致。那么，本案在房屋“卖”与“买”的基本问题上双方当时是否达成交易的一致意见了呢?根本没有!原告当时不愿买，这从租赁协议第5条“乙方若(即如果)……购买”这句话中看得一清二楚，而且从第2条租赁期限的约定中也可清晰看出，原告当时甚至决定在2012年前也不愿买，要不然，其租赁期限怎么写到2012年5月31日止呢?被告当时是愿意卖的，而原告不愿意买，双方的意思表示南辕北辙，难道这是合意吗?显然，当时就房屋买卖一事在根本问题上都未达成合意，何来“双方房屋买卖合同已成立并生效”之说呢?买卖合同成立的标志，不仅表现在当事人于“愿意卖”与“愿意买”这一根本问题上的意见一致，而且还在于双方就合同的主要条款内容也要协商，达到意见一致。那么，房屋买卖合同的主要条款有哪些呢?根据我国《合同法》第十二条、《城市房地产转让管理规定》第八条等规定，其至少包括： 1、买卖双方当事人的姓名或者名称、住所; 2、房地产的坐落地点、面积、四至范围; 3、土地所有权性质; 4、土地使用权获得方式和使用期限; 5、房地产的规划使用性质; 6、房屋结构、建筑质量、装饰标准及附属配套设施的状况与产权归属; 7、房地产转让的价格、支付方式和期限; 8、房地产交付日期; 9、违约责任; 10、争议的解决方式等。 那么，原、被告就上述主要条款进行过协商并达成一致意见了没有呢?根本没有!原告错误理解租赁协议第5条的含义，认为价格条款已经协商一致，但殊不知，即使就算价格条款已协商好了，那也并不等于其他主要条款也已协商一致。比如，标的范围，租赁协议第五条仅点到上述房产，而没有说包括地产，同时，面积数量也不确定，是买卖其中一间两间还是全部?不知道!还有公摊面积愿摊多少?如何计价?附属设施电梯配电房愿否共有?如何计价?如果包括地产，那土地面积究竟划给多少?地产价格是否另计?等等，这些标的内容必不可少但均未协商一致;我国《城市房地产管理法》第四十条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”。请问，第5条中有这一法定的必备条款吗?没有!又比如，价款、支付方式与期限，从第5条所写的字面上看，被告当时允诺的仅是房产的价格，而未包括地产价格，我国法律规定，转让房产，一般情况下，其房屋所占据的地产也得一起转让，那么房产与地产一起转让的价格多少呢?以怎样的方式支付呢?也未商定;再比如，房地产的交付日期，这无疑也是房地产买卖合同中必备的一个主要条款，因为出于抵押或已经出租等原因，如果甲方要求本房地产交付日期为2038年，那乙方会同意吗?可见，主要条款未协商一致，交易无法进行，买卖合同未成立。本案原、被告之间根本没有就房屋买卖事宜进行过认真的磋商，更没有达成过具体一致的交易意见。原告认为“双方房屋买卖合同已成立并生效”，这一说法不符合事实，完全是错误的。

二、租赁协议第5条内容该如何理解的问题。 原告方对这第5条有三种解释： 第一种，在诉状与刚才的发言中其认为，这第5条就是“双方形成的房屋买卖合同”，“是双方对房屋买卖关系的合意”。这种理解明显错误，其理由已如上述，不再重复。 第二种，其认为，这是附条件生效的协议。这种解释与第一种说法没有本质的区别，协议即合同，人所共识，可见，其仍然把它等同于房屋买卖合同。如上所述，由于不具备买卖合同成立的基本要件，本案的买卖合同未成立，第5条本身就不是合同，不是协议了，谈何生效不生效呢?况且，这里也没有附着“条件”，可见，这种说法离真理更远。 第三种，其认为，这是附承诺期限的要约，不可撤销。请注意：这种说法本身就是对其上述第一种与第二种解释的彻底否定，因为既然是要约，那就不会同时又是协议了。但可惜这种理解仍然是不正确的。 粗粗地看，这第5条有点象要约，被告当初也误认为是要约，但仔细分析，由于其不具备要约构成的法定要件，因而还够不上要约。根据我国《合同法》第十四条，要约应当内容具体确定，所谓“具体”“是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如果不能包含合同的主要条款，承诺人即难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立”。所谓“确定”，“一方面是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，另一方面，是指在内容上必须是最终的、无保留的”(王利明《合同法研究》第一卷P210~211)。而这第5条仅涉及到一个房产价格问题，并未涉及房地产买卖合同的其他主要条款，同时在价格问题上也未明确其中是否已经包含了地产的价格，有点含糊不清。可见，这第5条不属于要约，更不会是附承诺期限的要约。这第5条中“2004年前”的字眼，是修饰价格的，其意思是如果在2004年前购买此房产，则价格为多少。这2004年是作为价格的时间条件的，并非是什么承诺期限，这里没有承诺期限。可见，认为是附承诺期限的要约也完全错误。 那么，这第5条是什么?本代理人认为，正确的回答只能是：要约邀请。紧缩一下，这句话的主要意思也就是，乙方如果购买此房，价格为办公楼2800元/平方米，营业房8600元/平方米。从这内容上看，其实质是甲方给乙方的一个价格表，是一个诱购信息，其目的是希望引起乙方购买的愿望，再向自己发出要约。我国《合同法》第十五条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。据此，界定此为要约邀请，依据更充分，更具说服力。

三、 关于赔偿损失的问题。 原告在诉状中作出了一个两难选择的请求，即如果被告在法律上或事实上无法履行上述协助办理房屋过户手续的义务，则请求判令被告赔偿原告房屋差价的损失135万。 原告现在已经收回或者说已经放弃这一请求了，但如果其不愿放弃或重新主张的话，本代理人认为，其这一请求与第一个诉讼请求一样，也是根本不能成立的。一是原告这此一问题上不存在任何损失;二是即使存在损失，也没有依据要由被告承担，因为原被告之间不存在房屋买卖合同关系，并未因不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，而直接导致了原告丧失合同履行后可得的利益。原告的索赔完全是空中楼阁，没有基础，不切实际。顺便再提一句，本案的房屋已经设定了抵押权。退一万步讲，即使原、被告之间签订了合法有效的房地产买卖合同的话，那在法律上现在也是无法履行的。可见，原告的诉请根本不能成立。 综上所述，原告方对租赁协议第5 条的理解错误，本案原、被告之间就房屋买卖事宜至今尚未达成过具体一致的交易意见，买卖合同未成立;原告的诉请，不仅缺乏基本的事实前提与法律依据，而且没有现实基础，完全不能成立。据此，敬请合议庭依法驳回其诉讼请求!

谢谢!

×××律师事务所

××× 律师

2004年12月3日