尊敬的审判长、审判员：

我们受×××律师事务所指派，作为某某不服(2009)深罗法民四初字第?号《民事判决书》上诉案上诉人的诉讼代理人，参加了二审庭审，现提出代理意见，供参考：

一、一审判决存在三个明显错误和一个技术错误，请予纠正

1、漏判精神损害赔偿

按照深圳市中级人民法院《关于交通事故损害赔偿案件的处理意见》(下简称“深圳法院交通事故处理意见”)，交通事故致人死亡的精神损害赔偿数额掌握在10万元人民币。上诉人考虑到被上诉人之一的某某的同等责任及其他因素，提出3万元精神损害赔偿数额，该诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持。但一审漏判此项请求。

2、错误将交通事故所致原发性损失按照原因力规则分配责任

一审查明的事实表明：本案受害人某某的病情可以分为两个阶段，第一阶段是交通事故发生后，为治疗事故所致外伤，受害人某某先后入住从化医院和广州市?医院治疗，时间是2008年7月6日至2008年7月18日，这一阶段的损失是交通事故原发性损失;后一阶段是某某因7月18日下午17时许下蹲时突发昏厥并摔倒在地伤情恶化，急转广州?医院抢救至7月23日死亡(见一审判决书第5页第2自然段)，这一阶段的损失我们姑且称之为继发性损失。

在前一阶段，被上诉人“口岸”的侵权行为与该阶段的各项损失的因果关系清晰、责任明确，受害人既无过错又无责任，所产生的医疗费、护理费、营养费等损失都与交通事故有完全的直接的因果关系，对该项损失不应让受害人分摊，一审各方对此亦无争议，各方争议的是某某应否对死亡所导致的损失(主要是在广州?医院的抢救费用及在该医院住院期间的其他各项损失、死亡赔偿金、丧葬费)分摊责任。

按照各方认可的证据和数额，在前一阶段受害人的原发性损失中单是医疗费一项就有29455.30元(见一审原告证据四之1、2)，如果按照一审认定的赔偿项目和标准(见一审判决第7页)，该原发性损失还有：住院伙食补助费：50元/天×12天﹦600元;护理费：50元/天×12天×2﹦1200元，不考虑第一阶段住院期间的交通费损失，原发性损失总额至少为：31255.30元。按照一审对原因力大小的认定比例，将这部分损失按原因力分摊与不分摊之间相差了 9616.59元。

综上，即使按照一审对原因力的认定比例，由于一审错误将交通事故所致原发性损失按照原因力分配了责任，导致原告至少少获赔偿9616.59元。

3、错误认定丧葬费数额

上诉人是在2008年11月提起诉讼的，当时计算丧葬费的标准是2007年度的标准(2008年度标准尚未出台);由于本案诉讼周期较长，最后一次庭审法庭辩论时已是2009年11月，我们在庭上已经明确请求一审按照法庭辩论前一年度即2008年度深圳职工平均工资标准依法判决，且一审判决书也对上诉人的该主张予以了确认( 见判决书第7页第3、4行)。遗憾的是一审判决自相矛盾：在判决书第7页第2自然段认为：“原告主张按2008年标准计算损失……本院予以支持”，在该页第10自然段又认定“本院按照2008年度……计算……原告主张的数额虽低于本院计算的数额……(其意思为认定原告按照2007年度的标准!)”。从而错误认为两个数据之间的差额部分是上诉人放弃了相关诉讼请求。这导致上诉人赔偿总额少计算4667元，即使按照一审对原因力的认定比例，上诉人少获赔933.40元。

综上所述，既使按照一审对原因力的认定比例，以上三个明显错误，导致少判三上诉人损失总计：30549.99元!

4、一个技术错误：交强险赔偿的顺序有误导致少判41120.13元损失

一审计算赔偿的顺序是：总损失→共同侵权人应承担的份额→被告“口岸中旅”应承担的份额→交强险赔偿数额→被告实际赔偿数额。

我们在一审代理词中，已经举例说明上述顺序存在对受害人不公平的问题，现再次予以说明。

我们认为：正确的计算赔偿的顺序应当是：总损失→交强险赔偿数额→共同侵权人应承担的份额→被告赔偿数额。理由如下：

1、根据《交通事故安全法》第76条第1款的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。向谁赔偿?由该法第75条及《交通事故处理条例》第90条之规定可以明确，无疑是向受害人赔偿，而不是向侵权人赔偿。同时，我国《保险法》第50条第1款也明确规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依据法律的规定或合同的规定，直接向该第三者赔偿保险金”。既然是直接赔偿，就无需考虑原有力问题——而按照一审法院的判赔顺序，交强险变成了向机动车投保人赔偿，交强险保护第三人利益的目的变成了机动车车主转移责任风险的目的，将交强险混同于商业险，严重背离了交强险的立法目的!

2、“深圳法院交通事故处理意见”第十条第(二)款规定：“ 机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。对超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任”。新出台的侵权责任法也有此规定——本案的赔偿应当参照这些条款处理。这些条款清楚的写明：先赔交强险，再由机动车一方承担责任——一审的判赔顺序不符合这些规定精神!

3、举一个极端典型的例子，可以说明一审判决计算顺序的荒 谬性：

假设本案的总损失为20万元，本案应得的交强险为10万元，则按照一审判决的赔偿顺序为：总损失20万元→共同侵权人应承担的份额8万元(40℅)→被告“口岸中旅”应承担的份额4万元→交强险赔偿数额4万元→被告实际赔偿数额0元——得出了在有10万元交强险限额的情况下，受害人只能得到4万元而侵权人无需赔偿的荒谬结论!

同样的假设，按照我们给出的计算方法：总损失20万元→交强险赔偿数额10万元→共同侵权人应承担的份额4万元[(20-10)万元×40℅]→被告赔偿数额2万元——受害人实际应得赔偿总计为12万元!——两种计算方法相差8万元!

依据一审认定的各项赔偿数额，按照上述两种计算方法得出的赔偿总额相差41120.13元!

二、一审混淆概念，将“一定因果关系”误认为是“次要责任”，不遵循判案规则，导致责任分配缺乏理据。

受害人是否要自负责任及应负多少责任是本案最大的争点。一审判决书第8页第2自然段认为“根据鉴定结论，死者某某的死亡与本案交通事故所致损伤存在一定的因果关系，故被告(实为共同侵权人)应赔偿原告……×40℅”，该认定的实质是认为因果关系鉴定是原因力鉴定，一定因果关系是次要责任，因此判定共同侵权人在受害人死亡损失总额中负担40℅责任，受害人自负60℅责任。一审的判定缺乏事实、证据和法律依据!理由如下：

1、一审混淆概念，将“一定因果关系”误认为是次要责任。

首先，因果关系并非原因力，因果关系鉴定更非原因力鉴定!因果关系涉及的是侵权行为是否对原告损失负责的问题，是定性问题;原因力涉及的是存在“多因一果现象”时，行为人对原告损失负担多少损失的问题，是定量问题;因果关系鉴定是定性结论，原因力鉴定是定量结论，二者有着显著区别，遗憾的是一审将其混淆!

其次，“一定”有其固有含义，不容曲解!在现代汉语中，“一定 ”的语义有“规定的;确定的”、“固定不变;必然”、“表示坚决或确定”、“特定的”、“相当的”等含义，但没有数量关系或比例关系上的含义(参见1996年7月《现代汉语辞典》修订第三版)。“一定因果关系”只能理解为是“必然、必定的或特定的因果关系”而非“次要的因果关系”，如果将其理解为是“相当的因果关系”则隐含了主要的因果关系含义，反而否定了一审判决的理由。故鉴定结论没有就原因力问题作出回答，无论其含义如何，都不能据此确定共同侵权人负担40℅的责任!

2、一审不遵循判案规则

(1)不遵循证据规则

首先，无视《死亡医学证明书》的存在，武断地认为“无法确定死亡原因”(见一审判决书第5页第7行)。一审原告证据五之1《死亡医学证明书》载明了受害人死亡的“直接病因”是：“脑疝形成”，引起该病因的原因是“缺血、缺氧性脑病”和“心肺复苏术后”——受害人死亡原因十分明确。

其次，无视举证责任分配规则，片面认为“无法确定死亡原因”的责任在于受害人家属“不同意解剖”(同上)。我们首先要指出的是：一审判决书第5页第7行的所谓“确定死亡原因”的意思实际上应当是指“确定侵权行为对死亡结果的原因力”。一方面，从技术上来看，解剖能否查明一审认为的“死亡原因”存在疑问，即使受害人家属同意解剖也未必能够查明;另一方面，受害人住院治疗和抢救期间的病历完整，通过这些书面资料和有关检查结果，也完全可以确定所谓的“死亡原因”，故解剖不是“确定死亡原因”的唯一方法和途径。因此，不能将所谓“无法确定死亡原因”的责任归于“不同意解剖”。从交通事故侵权的归责原则来看，本案显然应当适用无过错原则。在一审中原告主张的是被告应对其母亲的死亡负完全的赔偿责任，对于原告来说，其只要举证证明被告的侵权行为与损害后果具有因果关系即可;而被告的主张是受害人的自身体质或疾病也是死亡的原因，根据归责原则和举证责任原则，显然，被告应对其主张负举证责任，即被告有义务申请根据病历对所谓“死亡原因”进行司法鉴定。如果说，“受害人家属不同意解剖”使所谓“确定死亡原因”失去了一种途径的话，被告人放弃举证责任也是使所谓“确定死亡原因”失去了一种途径——一审原被告对此责任各半。

(2)不遵循原因力判案规则

本案存在多因一果问题，对于受害人继发性损失而言，其问题的实质是：是否存在“加害人的加害行为和受害人的特殊体质共同导致损害结果的发生”的问题?及如果存在该问题如何分配责任?

我们认为：一审的庭审没有解决受害人的死亡原因是否介入了其自身疾病因素或特殊体质因素问题。但即使认为按照一审思路已经作出了肯定性回答，则，一审的判定也没有遵循原因力规则：

司法实践中掌握的原因力规则，主要是从“主要原因和次要原因”、“直接原因和间接原因”两个方面判断侵权行为原因力的大小。《人身损害司法解释》第5条规定，对于各共同侵权人之间的具体赔偿份额的确定采取的是以各行为人的过错程度或者原因力比例的大小确定责任承担份额为原则;当责任范围难以确定时，推定各共同侵权人承担同等责任。著名侵权法专家张新宝教授认为：如果加害人的加害行为和受害人的特殊体质共同作用导致损害结果发生，则参照《医疗事故处理条例》第49条第1款所规定的“损伤参与度”原理进行解决(参见张新宝《侵权法上的原因力理论研究》，中国民商法律网)。

如果遵循上述规则，则要首先查明侵权行为是受害人死亡的主要原因还是次要原因、直接原因还是间接原因?查明患者是否存在原有疾病及死亡后果与患者原有疾病状况之间的关系，在此基础上，参考各方过错，最后分摊责任。如果再考虑公平原则，还要综合考虑双方的经济状况等因素。

由此可见，根据原因力规则进行判案并非简单机械的根据某一单一事实或证据。一审判决书根据因果关系鉴定直接分摊责任，如此简单草率，看不出哪里遵循了上述判案规则，其责任分摊难以让当事人信服!

三、本案实为疑难案件，应以生命权高于一切的原则衡平各方利益

1、本案在事实、证据的认定和责任的划分上存在诸多技术难题，属于侵权法上的疑难案件。

虽然，我们在一审代理词中充分表达了如下看法：《司法鉴定意见书》不能作为受害人患有心脏病的证据使用;没有证据可以证明到受害人原有疾病或特殊体质是其死亡的原因、甚至没有证据证明到受害人患有显见的严重疾病，因此，受害人不应分摊责任。

但是，这并不妨碍我们认为本案存在如下技术难题：7月18日受害人突发昏厥的原因能否查明?《死亡医学证明书》载明的受害人死亡的“直接病因”“脑疝”是如何形成的?该死亡的直接病因与侵权所致外伤、受害人原有疾病、突发昏厥是何关系?能否通过解剖或病历比较原因力大小?《从化市?医院》病历显示的受害人交通事故所致外伤 “轻型闭合性颅脑损伤”、“头皮挫裂伤”、“左侧额部头皮血肿”和《广州市?医院》《伤病证明》显示的“外伤性贫血”与受害人死因“脑疝形成”、“缺血、缺氧性脑病”有何联系?

也许我们的观点有失偏颇，但的确存在即使穷尽现有科技和鉴定手段都无法查明影响到双方责任分摊的上述事实的可能，无论本案的举证责任如何分配，原因力大小难以查明都是一个铁定的事实!

本案不但涉及到原因力大小查明的侵权法难题，还涉及到事实因果关系和法律因果关系的侵权法难题。事实上因果关系是一种纯粹自然科学上的考察，它可以通过司法鉴定来实现，本案“死者某某的死亡与本案交通事故所致损伤存在一定的因果关系”的鉴定结论和“交通事故的损失及手术创伤等加重了其原有疾病的发展”的分析，都是事实上因果关系的判断。法律上因果关系是考察基于现有的法律规定，是否有充分的理由让侵权人承担民事赔偿责任及责任的范围，其中包括责任范围上的因果关系。显然，法律因果关系要法官在查明事实因果关系基础上根据法律规定进行裁量。

就本案来讲，虽然我们认为受害人的死亡是一种“病情进行性恶化”(广州?医院诊断证明语)：受害人年事已高，晕厥可能就是受交通事故损伤后出现的临床特征，之后的“心肺手术”行为是针对临床症状的出现而进行的。如果不受外力作用，受害者身体仅有解剖学意义上的改变，没有临床症状，受害者根本无须手术治疗，日常生活也不会受到任何影响(受害人某某在伤前乘坐女儿驾驶的汽车欲从新疆到安徽女婿老家，途经广州事发前，已有十多天的旅途颠簸，其身体无任何不适，说明其事发前身体十分正常)，根本不会出现脑干功能衰竭等致死症状。故仅从临床症状的出现来判断，外力作用是其唯一的原因。但是，我们也承认，这些可能性要得到证实需要许多专业医学知识，律师、法官甚至有些司法鉴定人员都无法解决，更遑论进行法律因果关系的判断了。

在理论上，对原有力和因果关系问题都存在许多争议，在司法实践中，类似本案的涉及受害人特殊体质应否分摊责任的案件尚存在不同意见。侵权行为法上的因果关系，一直被认为是最让法院与学者困惑的问题。

以上种种都说明，本案的确属于疑难案件。

2、在有关事实和责任无法认定的情况下，应本着人文关怀，以生命权高于一切的原则衡平各方利益。

如前所述，我们认为：本案存在客观上无法查明的事实和主观上很难认定的责任划分问题，在此情形下，如何处理?要考虑侵权法的立法精神，在当事人利益之间作出衡平，其原则有二：一是生命权高于一切的原则;一是适当照顾处于经济弱势的受害方的原则。理由如下：

首先，法律的内在价值在于调整社会秩序，法律的外显价值在于公平正义。在社会秩序的调整过程中，生命权应该高于其他一切权利，这是人身损害侵权赔偿案件中所应具有的价值取向。本案的权利冲突无非是侵权人的财产权和受害人的生命权之间的冲突，在有关事实无法查清、责任无法判明的情况下，判决应当体现对生命权保护的强化。

其次，填补损害功能是侵权法的首要功能。在处理人身损害赔偿案件时，法官所站的立场及其所进行的法律上的价值判断，和医生从纯生理角度出发所站的立场及所进行的价值判断应有所区别，并且与纯财产之争案件也应有所区别，不能简单机械地看待事实、证据和受害人家属的诉求。金钱换不回生命!赔偿再多也无法弥补上诉人内心的愧疚!法官要本着人文关怀，充满同情心地去看待受害人及其家属痛失亲人的心理感受，要综合考虑当事人的经济能力和过错，要考虑人文的和伦理的因素对案件事实和证据的影响，在责任分配无法确定的情况下应适当照顾处于经济弱势的受害人一方。

综上所述，我们认为：一审确有错误，应予改判。因本案存在有关事实无法查清、有关责任很难认定的因素，法院要重点考虑归责原则和举证责任分配问题;在责任分摊上，应当本着人文关怀，从适当照顾受害方的原则，平衡双方责任。考虑本案多种复杂因素,我们建议以受害人分摊次要责任即侵权人和受害方“六四分比例”分摊责任为宜。