1.2.1 复合因素困扰下的“精神损害赔偿定量”

　　之所以精神损害赔偿定量问题在长期的争议中很难有一个突破，一方面是由于精神损害赔偿本身的难确定性和难物化性以及中国成文法传统的阻却作用，而另一方面则是由于中国现存的干扰因素还相当复杂。其中，法律职业人的综合素质，特别是法官的审判技术，律师的办案技巧和强烈的正义感，立法机关的积极有效的立法活动，法学学者的突破性研究，法学教育工作者的广泛深入的普法活动等都是其中的人为因素。经济的深度发展，教育对法律整体的渗透，基础科学理论和工程技术的发展带来的侦查技术、鉴定技术和审判技术的变革，是精神损害赔偿定量中必不可少的社会连带因素。但是，这些因素还不是最直接的因素，解决精神损害赔偿定量的问题不可能单单依靠缓慢的社会渗透。在法律范畴内，给精神损害赔偿以掣肘之力的是三个日益显现的症结问题，下文将通过实证分析归结得出。当然，所有这些因素的综合作用才使得精神损害赔偿定量十分棘手。

　　1.2.2症结之一：“精神损害赔偿”通用语义的不确定

　　由于法学研究和法律制度的载体都是自然语言而非人工语言，所以法学研究必然要受到所使用语言载体的限制;自然语言因为来自人类生活的经验积累和约定俗成，必然带有一定的灵活性和多变性，因而也就难免不确定性的存在，这必然地导致法律术语的含义在不同语境中的变化。但是，无论如何，作为抽象客观法律现象的语言本身都是同源的，只要用更确定的语汇明确其指代的客观实体，这种不确定性会大大减弱。在日常的中文语境中，“精神损害赔偿”的语义显得十分模糊，甚至与其混淆的语词还被广泛地使用。正是由于这种语义上的模糊，“精神损害赔偿”的性质和定量原则常常受到干扰，甚至导致许多根本性的差异。近年来，许多学者把“损害”、“精神损害”、以及“损害赔偿”作为单纯词或合成词加以语义分析，从抽象现实法律现象的角度出发给其确定含义，但分歧颇多。张新宝研究员和王增勤法官指出“精神损害”的定义是“侵权行为认可的，与财产损失、死亡、损害、社会评价降低等相并列的，侵权行为作用于受害的自然人的人身权(尤其是人格权)所导致的精神方面的不利的反常状况。” [4] 同时，他们又从外延上排除了某些精神损害的例外，力求避免概念上的模糊。但是，刘广三、汤春乐先生在论及附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题时，对“精神”和“损害”两个语素作了扩展式和比较式的解释，但最终还是策略地给出了两个方面的界定：“第一，精神损害是对人的生理或心理方面的损害。”“第二，精神损害是对公民和法人及其他权利主体的精神利益的损害，它是相对物质利益损害而言的无形的非财产损害。”[5] 两种观点都回避了“精神损害赔偿”的明确定义，但对“精神损害赔偿”语义的挖掘颇有见地。

　　除此以外，还有不同的学者持有不同的见解，而且差距不小。另外，“精神损害赔偿”一词在中文语境中有过而且仍然使用某些近似的词汇，进而更加重了语义的混乱。如某些行政部门和司法部门曾经或仍旧使用“死亡抚恤金”、“残疾抚恤金”、“安慰抚恤金”以及“安抚费”等词汇 .[6] 而在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，还使用了“精神损害抚慰金”、“精神损害抚慰”等词汇，更使人容易产生概念上的模糊与混淆。“精神损害赔偿”一语的语义究竟如何界定，还要取决于自然语言的原始定义和法律技术上的需要，但无论如何，这种混乱状态不能再继续下去了。“精神损害赔偿”的语义架构直接关系到“精神损害赔偿”制度的架构，而关于“精神损害赔偿定量”的许多问题都纠缠于这一点，所以它是第一位的问题，是解决其他症结的先设条件。

　　1.2.3 症结之二：“精神损害赔偿”之诉中各方心态复杂，冲突不断

　　精神损害赔偿案件中，一个令人尴尬的现象就是精神损害赔偿请求人的过高预期同法官实际支持的赔偿额间的落差极大。当然，这一现象背后是广泛的法律文化的潜在作用，它导致当事人(包括加害人、受害人、法官)各方的诉讼心理差异殊巨。首先，值得肯定的是，在各方的复杂心态中精神损害赔偿请求人一方表现了许多积极态度：(1)对精神损害赔偿制度的信赖，进而爱屋及乌地产生对公力救济的信赖和依靠;(2)良性法律文化的渗入使人们摆脱了“同态复仇”的野蛮观念，由自然的人向社会的人转变，极具文明价值;(3)最为重要的是，在对有形的财产和人体损害认识加深的情况下，无形的间接的损害已经不能再得到容忍和漠视，人权的范围因此扩大，使人的价值更大地得到实现。但是，与此同时，部分精神损害赔偿请求人的心理状态是非理性的或非善意的，原因在于：(1)个人权利意识的过分膨胀，强调个人意识的绝对自治，排除他人的任何干扰;(2)出于借机复仇的原始心态，试图通过一次诉讼惩戒加害人，或者使之破财直至破产;(3)借机在公平正义的掩盖下寻求对他人的不公平与不正义，甚至获利，是一种“诉棍”的思想。

　　正是由于当事人的负面心理，法官在以主观恶性揣度当事人心态并在传统法律观念的影响下，为了避免过于强烈的冲突就采取了明哲保身的审判策略，折中裁判，甚至导致“连锁反应”。有学者指出：“有的案件当事人请求赔偿数百万元，法官只判令5元、15元、20元的赔偿金，有的案件受害人请求赔偿25万元，而受诉法院共判令赔偿4000元(周锦宇诉中国河运报和周俊麟名誉侵权案便是如此);有的案件起诉人请求赔偿100万元，而调解结案是10万元(香港明星刘嘉玲肖像受侵案)。”[7]　这就是中国司法实践中精神损害赔偿定量的现实写照，而“漫天要价”随后而来的“连锁反应”又使法官与当事人间形成了动态博弈。

　　在法官与当事人冲突的同时，法官之间自由心证的矛盾几乎具有莫大的讽刺意味。例如，在隋香案中，原审法院判决受害人仅能获陪3万元而再审中则增至数百万元。而有时与此案案情相近，审级相同的案件，法官的判决却迥然不同。在钱小涵诉屈臣氏日用品有限公司搜身纠纷案中[8]， 钱小涵因被怀疑偷盗商店物品而被强行搜身，且搜身行为极其恶劣，导致钱小涵人格尊严受到严重损害，遂向人民法院提起诉讼。一审法院判处被告赔偿25万元人民币，而二审法院却改判赔偿钱小涵精神损害赔偿金1万元人民币。同样的案情，两审的落差之大已然成了司法中的“冷幽默”，也给中国的民商审判带来了不少非议和责难。

　　从上述案例中“精神损害赔偿”数额的巨大落差的前后背景与实际案情分析可见，导致精神损害赔偿中各方心态复杂，冲突不断的原因既有当事人的恶性心态作祟，又有深刻的法律文化背景：“精神损害赔偿”制度的真谛不在于传统法制观念中的简单的“补偿”与“惩戒”，也不在于传统民法观念中财产的平衡状态，而深藏于现代民法中的社会本位转向下的公共利益的协调和利益均衡状态的维持，就是一个法律文化的宏观作用机制使然。这里，法律文化是指：“在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。”[9] 法律文化的作用虽然是宏观的，但对于个体的微观影响却相当强烈。法律文化潜移默化地左右着人的行为，而法律文化的观念层就决定了人们的微观行为的价值取向，使民事诉讼中各方在不同的心态下行为;同时由于法律文化的多元性和不同阶层对其理解的差别，中国法律文化本土资源中尚未形成一支关于精神损害赔偿的强劲主导文化，所以冲突便不可避免地产生了。然而，精神损害赔偿理念的不断匡正决不是一件一蹴而就的事，没有法制文化的长期积淀和几代法律职业人的努力是难见成效的。故尔本文虽通篇强调法律文化在精神损害赔偿定量中的巨大宏观作用，但并不对此做扩展讨论，只渗透于具体制度的架构之中。

　　1.2.4 症结之三：精神损害赔偿技术简陋，忽视制度整合

　　在对非财产损害的赔偿问题上，学者与法官的意见几乎一致，即均主张一次定量甚至一次给付，毫无余地。中国台湾学者曾世雄先生指出：“总而言之，第193条第2项为财产上损害之金钱赔偿分期给付规定，于非财产上损害之金钱赔偿当然不适用。第318条为一般之债分期清偿之规定，非财产上之损害因性质不同，解释上应无适用之余地。”[10]他于此结论前又列举理由证明非财产损害应一次定量一次给付，盖无它法。前述隋香案件中，法官判令后又采取了强制执行等措施以保证赔偿金的一次到位，均是为了一次了结该案的赔偿问题。其实，这正是精神损害赔偿定量中长期存在而又被忽视的赔偿技术简陋的问题。

　　另一方面，法官在追究责任人以及赔偿主体时，往往将侵权责任人与赔偿义务人等同，这无疑是对传统的归责原则和赔偿原则的因循，但在现代社会其造成的诸多不足就不可回避了，如责任人的赔偿能力明显不足(在没有个人破产制度的情况下)，特别是低收入的自然人及经营维艰的法人及其他组织，他们对有形损害的赔偿都力不从心，更何谈无形的精神损害赔偿，其后果是执行困难，法官不敢判决较高的精神损害赔偿甚至架空精神损害赔偿制度。

　　但是，正当法官苦于精神损害赔偿定量难的时候，现有制度体系内早已内置的机制却被闲置。二十世纪末、二十一世纪初期的中国，法制建设已如火如荼，但许多制度包括社会保障制度，商事保险制度，基金管理公司制度，信托制度却作用单一，各行其是。其实，扩展制度功能以及整合制度体系，使之相互衔接相互作用，就足以解决精神损害赔偿定量标准化和稳定化的技术难题，缓解精神损害赔偿定量的窘境。

　　1.3 精神损害赔偿定量不确定的现实严重性

　　精神损害赔偿定量的不确定性将导致严重后果，甚至产生与其正面价值相当或有过之的负面影响。简单地说，其一，现实大量存在的荒唐的精神损害赔偿金额畸高畸低现象使法律失却了可预见性，进而导致人们共同法制信心的滑落和共同羞耻感的丧失;其二，精神损害赔偿定量技术的欠缺使该制度的光泽大减，法官造法的过分恣意将导致司法腐败和利益失衡，助长社会的马汰效应。因此，从精神损害赔偿定量问题入手完善该制度具有极强的现实社会意义。