内容提要: 我国正在经历社会转型 ,在社会矛盾比较突出的今天 ,如何利用好刑罚 ,发挥刑罚的积极效用 ,尽可能避免其消极影响 ,就显得尤为重要 。对于今天这样一种局面 ,因时因势进行刑罚改革 ,即是对社会现实的一种积极回应 。在对我们既有刑事法制进行 诊脉自疗的同时 ,还要积极吸取西方法治发达国家的有益经验 ,尤其是其刑罚改革的方法论 。当然 ,在吸取经验过程中要注意“水土不服”问题 。

　　近来关于刑罚改革的探讨,虽然还没有形成大的气候,但是其“燎原”之势却呼之欲出。实际上,进入新世纪以来关于死刑问题、社区矫正、劳动教养等问题的热烈探讨,都可以纳入到刑罚改革这一大的视野中考察。显然,刑罚改革,并非单纯地就实体法中刑罚种类、量刑制度、执行制度进行一种“形式”的改良,而是以刑罚为主轴兼顾实体法与程序法的一种整体性的制度革新。由于刑事法调整社会关系的广泛性和片断性使然,刑事法必然因应社会结构的变迁而变化,政治、经济、文化的演变都会或多或少在刑事法中看到影子。刑事法是如何运用刑罚权的法律,它对社会关系的调整集中表现为刑罚权作用范围的扩张或者收缩、局部的强化或者弱化。在社会调整的意义上,刑罚权的配置和运作是主动的,当然应当保持谦抑的品格;但是,刑罚权的配置和运作应然趋向和实际效果,则受社会观念的指导和评估。同任何法律一样,刑事法的任何变化都不是自发的,而是立法者对社会现实观察后的理性选择,是社会的客观要求。如此,当社会结构发生变化即发生“社会转型”的时候,刑事法就应当作及时的变革,而这种变革也集中体现在刑罚权的配置和运作上。

　　中国社会的转型,在今天已是人所共识,而构建社会主义和谐社会已经成为我们的共同奋斗。如何确保刑事法制更好地保障中国社会转型的顺利进行,为构建和谐社会提供稳定的基石,是一项重大的课题和任务。在刑罚改革中,如何更好地实现刑罚权的配置和运作,就显得尤为重要。

　　一

　　西风东渐的一个必然的“副产品”,就是西方法律制度的传入,并被有意识地逐步移植。然而,在制度输入的过程中,对于制度所建基的社会传统、文化积淀等无形的“他者”,则没有引入的可能。物种可以移植,土壤、气候却无法引进。而培育一个新社会和改良土壤、改造气候一样困难,正如萨维尼所说:“法律已然秉有自身确定的特性,其为一定民族所特有,如同其语言、行为方式和基本的社会组织形式。”[1] 当然,任何民族的演化都会经历外来的挑战和不断的融合,从而使自有的文明在与外来的文明冲突中不断进化。虽然土壤、气候无法引进,但是物种总是可以被移植,被移植的过程会出现“南橘北枳”的问题,不过,只要方法妥当终归会有茁壮成长的机会,甚至会得到品种的改良。

　　法制的移植,虽然更为复杂,但是也终究可以找到比较好的方法,而这中间首先要分析法制所

　　据以生长的土壤。我们当然可以从民族的个性或者社会的个性去寻找方案,不过,更多要考虑价值的问题。价值之于一国法制,就如土壤中的组成元素。如果土壤中的组成元素分析得比较清楚,自然对于移植物种具有重要意义;而对于法制输出国与输入国社会基本价值进行透彻的分析,无疑会对法制移植创造更好的条件。在刑事法领域,无论在国民政府时期,还是在新中国,大陆法系刑事法制度对我国法制近代化的影响都十分深刻。但是,这种影响基本表现在(静态的) 制度层面,而在法律的实际运作层面则差强人意。其原因并非三言两语所能说清楚的。如果从法律移植方面去分析,主要就是舶来的法制,在中国这片土地上有点水土不服,必须经过改良后才可能适应这个社会。问题是,如何进行改良? 我们目前的思路是:“嫁接”。这种思路并非不当,但是如何解决由此产生的功能排斥呢? 对此,我们还是要回到基本问题上,就是西方法制据以存在的价值为何? 而我们的社会的基本价值为何? 并由此解决梳理解决“功能排斥”的路径。

　　大陆法系刑事法学的形成和演进,无不受着欧洲大陆上空弥漫的哲学空气的影响,而以影响我国刑事法制最深的德国为甚。①这种传统,被笼统地称为理性主义(德文为Rationalismus ,或翻译成唯理主义,来源于希腊文的“Ratio”) 。这种传统相信超越于常人之上的智慧“, 它假定每个人都是完全均等地拥有理性,并且人类取得的成就都直接是(因此也属于) 个人理性控制的结果”。[2] 古典自然法思想和人本主义自然法思想即是理性主义传统的系统体现。古典自然法学家要求以理性的力量支配人类生活的一切方面,认为理性才能保证人类的进步,人类理性展示了什么是人类的正确行为方式和终极追求。人的理性被赋予了崇高的地位,被作为法律的基础和价值标准,突出人的理性是人类对人的尊严、人格和价值的一种本能追求的渴望。[3]

　　在中国的历史中,虽然古代思想中也有理性思想的火花,但是在制度建设中却很少被看到。中国虽然有民本的思想,但是没有人本的思想。民本,从集合的人的观念而出发,是从统治的视角而为;人本,则是以个人的人的观念作为出发,是从尊重和保护的视角而为。对于个人价值和地位的认识和态度,在形成法制传统中具有相当大的差异。在中国社会,人民(抽象的人、集合的人) 的地位被赋予至高的地位,而个人(具体的人) 的地位却被置于较低的层次。虽然抽象的人总是抽象的,但是却成为我们理解和分析很多问题的起点和终点,而对于具体的人,其利益却有可能随之而虚化了。

　　在刑事法中,无论是作为侵害者的犯罪人,还是被害人,都是具体的人,因而解决他们的权利的剥夺和救济问题应当是刑事法关心的基点。作为权利剥夺基本形式的刑罚,虽然要通过惩罚来确保法秩序的不可侵犯,但是也要发挥刑罚本身“救赎”的功能,即不是单纯为了惩罚而惩罚,更是改善而惩罚。通过惩罚,不仅为了保证被害人的基本权利不受侵犯,确保社会对被害人的尊重,同时也要确证,即便是犯罪人,也认为其基本权益不受非法和过度的剥夺,提倡对其人格的尊重。如果可以说,刑罚不是为了贬低、减损人(个人) 的价值,而是以尊重人(个人) 的价值为基础进行的惩罚的话,那么,我们所提倡的刑罚改革,就应当时时刻刻将人(个人) 的价值置于至高的地位,不再把刑罚仅仅作为一种剥夺和限制的手段,而更应当作为一种“灵魂的拯救”。虽然如此会使刑罚权的运作被赋予更多的道德色彩,但是,作为一种不得已的“恶”的刑罚难道不是为了实现至高的善而存在的吗?

　　对人的尊重,推崇人的价值,应当被作为未来刑罚改革的认识基础。如此,不仅要重新审视国家刑罚权的性质和地位,更重要的是,重新定位作为惩罚对象的犯罪人。刑罚的本性就是对人的权利的剥夺和限制,但是并不应当视为对人的尊严的抹杀。如果刑罚仅仅被视为无人性的暴力的话,那么,它本身的正当性就会受到怀疑。如何在制度的改良中更充分地体现这一点,则是制度及其实施层面要考虑的问题。作为认识基础,对人的尊重,应当贯穿于这一改良过程中。死刑问题,无疑是刑罚改革所要面临的最大障碍之一,而死刑问题的解决无疑会使整个现行刑罚制度呈现“多米诺”效应。死刑存废与否,关键还是要解决我们的认识论问题,那就是如何去看待人的价值。如果把对人的尊重,和人的价值置于至高的地位,死刑废止自然是当然的结论;反之,在此之上去确立更高的价值,死刑仍有存在的余地。人的价值难道不是至高无上的吗? 如何看待人的价值并将之置于何种地位,即会直接影响到未来刑罚改革的成果和成效。在这场改良运动启动之前,这确实值得我们认真反思。

　　二

　　改革,是体制内的一种自我完善。而在改革中,如何去继续发挥既有制度的优良传统并扬弃

　　其积淀中的不利成分,是十分重要的环节。中国现行刑事法制的历史,虽然只有28 年的时间,然而其已经是一个完整且正在发挥效用的体系。如何对待这28 年刑事法制的经验,是未来刑罚改革必须认真对待的问题。过于理性化的制度设计,或者进行不顾现实的所谓制度重构,都是必须予以坚决反对的。对此,英美法系所秉持的经验主义(德文为Empirismus) 传统值得我们借鉴。“法律生活历来不是逻辑,而是经验。”[4] 虽然霍姆斯大法官这句名言会存在一定的争议,但是如果关注法律现实,我们确实要认真看待经验问题。制度演进,也存在不断试错的过程。反思英美法系的传统,我们会明显感觉到其优势,这就是以几百年的法律传统形成的积淀。这样一种积淀,在一个法治国家具有非常高的象征意义,那就是法律至上观念在历史中的形成。比较中国今天的法治,恰恰缺少这种历史的积淀和厚重,使我们的法制总有一种轻飘飘的感觉,而对于公众而言,其对法律的信仰既然不是从历史中形成的,似乎也总是缺少根基。

　　对于我们而言,塑造我国的法制传统是十分必要的,这当然需要上百年的时间。恢复社会主义法制后28 年的历史经验是一笔财富,而由此上溯五千年的历史都有无数可资借鉴的法制精神值得我们去认真汲取。最近颇受瞩目的“宽严相济”刑事政策的提出,即为中国古代“宽猛相济”治国政策的现代版本。“宽以济猛,猛以济宽,政是以和”。②而这一思想与美国等国家提出的“两极化刑事政策”又有异曲同工之处。中国五千年的法制史基本上就是一部刑法史,其中虽然苛政酷刑不绝于耳,但是不乏精华值得后人反思。唐宋相袭,明清相继。几千年的刑法史,诸多法律制度的创造都是前人经验的总结。举例如,保辜制度,虽然在今天看来有些类似因果关系的判断,而如果用诸犯罪人对被害人的权益补偿,则其积极意义非常明显。中国历来有“和为贵”的思想,如果用诸今日之刑事和解制度的建立,那么,对今后刑事法治的影响将发挥重要的影响。

　　过去28 年的经验,需要认真总结,而这更需要我们有胆识和魄力来解剖自己,发现我们的病患。目前我们的刑罚不可谓不严,不可谓不厉,然而近年来的犯罪率却是居高不下,公众的安全感实现程度不高。对于经济犯罪、腐败犯罪的预防和惩治,刑罚所具有的功能似乎在失效。在这样一种困境面前,如果一味将责任推到社会层面,就是一种推诿、怠责的表现。这就需要反思目前存在问题的症结何在。而对其缘由的探究,如果仅在书斋里、办公室里空想,无异于缘木求鱼;只有深入到实际中去进行实证研究,才能发现真实的症结,也才能切中肯綮,解决问题。近来笔者与一些基层法官交谈,他们对目前司法体制的一个基本看法就是,制定司法解释的人、从事案件指导的人甚至对案件有决定权的人,缺乏办案经验、缺少调查研究、缺少倾听基层意见的意愿。如此弊端不能消解,则日复一日,年复一年,其后患可想而知。

　　我们现在正在经历社会转型,在社会矛盾比较突出的今天,如何利用好刑罚,发挥刑罚的积极效用,尽可能避免其消极影响,就显得尤为重要。西方法治发达国家,也经历了不同的历史时期,也存在类似我们今天的问题。比如上个世纪初的欧洲和六七十年代的美国都经历了犯罪高发的时期,因而也催生了其各自的刑罚改革和刑事政策的大幅度调整。对于今天这样的一种局面,因时因势进行刑罚改革,即是对社会现实的一种积极回应。在对我们既有刑事法制进行诊脉自疗的同时,还要积极吸取西方法治发达国家的有益经验,尤其是其刑罚改革的方法论。当然,还是重复上文的话题,在吸取经验过程中要注意“水土不服” 的问题。

　　三

　　欧风美雨已经吹打我们很多年了。今天,我们已经基本走出了在大陆法系和英美法系之间左顾右盼的局面。虽然不再去争论“西学”、“中学”的“体用”之别,但是,在法制进化中的“体”、“用”问题还是在以不同的形式出现。我们不能为了迎合中国目前的现实而迁就既有观念、制度上的弊端,当然也不能妄自菲薄,凭空去模仿西方建造“空中楼阁”。要学习的东西,关键还是西方法治进化中的认识论和方法论。无论是理性主义传统还是经验主义传统,对于我们而言,都具有积极的借鉴意义。理性主义对于人,尤其是个体的人的推崇,确实值得我们反思,这与我们的传统观念和文化差异太大了,而我们未来法制的设计应当向个人这个坐标作更大的倾斜;经验主义,则使我们要反思塑造法治传统的重要性,注重制度设计的精密,崇尚实证主义的精神。作为后来者,我们当然没有必要陷入理性主义与经验主义的争论,在我们的新传统中使两者得以完美结合似乎更是一个可以努力的方向,而这也是后来者的优势。

　　需要强调的是,我们要研究和解决的,最终都要落实到“中国社会”这个特殊的语境中,因而关注中国问题、解决中国问题是我们未来刑罚改革的基本着眼点。我们的学风不时弥漫着“空谈”的气息,对中国社会的了解,似乎更是应该首先解决的问题。改良我们的学风,已经是迫在眉睫的重大任务,否则我们所期待的通过刑罚改革而达到的预期设想会受到很大的局限,甚至背道而驰。在一个浮躁的时代,缺少的就是反思;而反思,无论对于一个人,还是对于一个集体,乃至一个国家和社会都显得无比重要。缺少反思的主体,在未来的道路中必然会迷失方向、走上歧途。关于刑罚改革的呼吁,未尝不是一种反思后的主张,而这一主张也恰恰要求对现今的刑罚制度及其运作进行全面、深刻的反思,而我们的目的也就是使中国的刑事法治能够保持正确的方向,更好为中国的未来提供稳定的基础和自由的保障。

　　注释:

　　①关于德国刑法理论发展的方法论问题,详见许玉秀著:《犯罪阶层体系及其方法论》,台湾个人自版2000 年初版。

　　②《左传•昭公二十年》载孔子语。

　　参考文献：

　　[1][德] 弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼.论立法与法学的当代使命[M] .许章润,译.北京:中国法制出版社,2001.7.

　　[2]哈耶克.个人主义与经济秩序[M].北京:北京经济学院出版社,1989.8-9.转引自宋清华,黄耀丽. 理性与经验主义之辨[J].学术界,1996 , (5) .

　　[3]田成有. 理性主义与经验主义之争的法律视角[J].甘肃政法学院学报,2002,(4) .

　　[4][美]E•博登海默. 法理学——法哲学及其方法[M] .北京:华夏出版社,1987.145.22