【关键字】挪用公款 营利活动 自首

　　【案情简介】

　　公诉机关上海市杨浦区人民检察院

　　被告人：赵某

　　A公司系由国有控股的上海杨A市建设投资有限公司(以下简称“杨A投”)、上海杨浦园林绿化建设养护有限责任公司(以下简称“杨浦园林”)共同出资成立的有限责任公司。2008年4月，被告人赵某担任A公司总经理，全面负责A公司行政工作，主管公司财务、业务等工作。2008年9月，被告人赵某利用职务便利，要求A公司财务人员将保管的A公司公款13万余元交由其本人保管。同年10月8日，被告人赵某与上海金桥国际文化艺术交流发展公司的范建琪签订协议，共同投资经营灵壁石。之后，被告人赵某分别于10月8日、28日擅自挪用上述由其保管的A公司公款共计10万元，用于其个人投资经营灵壁石。同年11月、12月，被告人赵某先后收到上海培成建筑工程有限公司(现更名为上海培成建设集团有限公司，以下简称“培成公司”)支付给A公司的绿化工程款共计20万元。被告人赵某利用职务便利，先后于2008年12月30日、2009年1月5日，擅自将其中8万元存入其个人银行账户，用于投资股票;将2万元连同之前尚余的由赵某保管的A公司公款3万元，用于其个人投资经营灵壁石。2009年2月10日，被告人赵某被刑事拘留，同年4月14日，赵某的亲属代为退出23万元。

　　公诉机关指控，2008年9月至2009年2月，被告人赵某在A公司担任总经理期间，利用全面负责公司经营管理的职务便利，采用挪用帐外资金以及收入不入帐等手段，挪用公款共计人民币25万元，用于营利活动。案发后，被告人赵某的亲属代为退赔赃款23万元。

　　公诉机关确认被告人赵某的行为已构成挪用公款罪，提请惩处。

　　被告人赵某对起诉书指控的基本事实无异议，但辩解称25万元中有2万元用于A公司业务活动。

　　被告人赵某的辩护人对起诉书指控被告人赵某挪用公款的基本事实不表异议，但辩护人认为，检察机关反贪部门仅接到A公司13万元帐外资金被提取的“反映”，并未接到被告人赵某涉嫌犯罪的举报，从现有证据分析，检察机关并不掌握赵某涉嫌犯罪的线索或基本事实，赵某在检察机关对其询问时作了有罪供述，故被告人赵某自动投案并如实供述检察机关并不掌握的犯罪事实，其行为应认定自首。辩护人还认为，虽然被告人赵某无法证实自己将2万元公款用于业务活动，但控方也无证据证实被告人赵某挪用2万元用于营利活动，因此，应认定被告人赵某挪用公款23万元。现被告人赵某已退出赃款，请求法院对赵某适用缓刑。

　　【裁判要点】

　　法院认为，被告人赵某利用在A公司担任总经理，全面负责A公司经营管理工作的职务便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应对被告人赵某予以惩处。因被告人赵某到案后交代态度较好，其亲属帮助其退出23万元，本案系适用普通程序审理的“被告人认罪案件”，故酌情对被告人赵某从轻处罚。辩护人辩护意见中合理部分应予采纳，并在量刑中综合予以考虑。为严肃国法，保护公共财产使用收益权，维护国家廉政制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人赵某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年;

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年2月9日起至2014年2月8日止。)

　　二、扣押在案的人民币23万元发还上海A绿地管理有限公司。

　　【争议焦点】

　　1、被告人赵某的行为是否构成自首?

　　2、被告人赵某挪用公款罪的罪名是否成立?

　　【法理评析】

　　本案系检察机关诉至法院请求追究被告人赵某挪用公款罪刑事责任的案例，法庭审理主要围绕着被告人赵某的行为是否构成自首、被告人赵某挪用公款罪的罪名是否成立的判断而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：

　　首先，对于“被告人赵某的行为是否构成自首”的判定，此处主要涉及自首的认定方面的内容。

　　所谓自首是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为，以及被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。由其定义可知，自首分为一般自首和特别自首两种情形，前者即为一般自首，又称普通自首，后者为特别自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　在本案中，被告人赵某于2009年2月9日经通知接受检察机关调查谈话期间交代了相关犯罪事实，并不是自动投案供述犯罪事实，不构成一般自首;而在被检察机关询问时，需要供述检察机关尚未掌握的本人其他罪行方可构成特别自首，而证据显示，在调查谈话前，检察机关已掌握被告人赵某保管A公司公款人民币13万余元，可能有“经济问题”的线索，因此，赵某在检察机关调查谈话期间如实交代其挪用A公司公款13万元的事实，不属于“其他罪行”之列，该情况已被检察机关所掌握，因而也无法称之为“线索”，故也不构成特别自首。但由于被告人赵某不但如实交代检察机关掌握的线索所针对的事实，还如实交代了挪用培成公司支付给A公司绿化工程款的这一检察机关尚未掌握的同种犯罪事实，虽不能认定自首，但依法可酌情从轻处罚。

　　其次，对于“被告人赵某挪用公款罪的罪名是否成立”的判定，此处主要涉及挪用公款罪的含义及构成要件方面的内容。

　　所谓挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。

　　根据刑法相关规定可知，要构成挪用公款罪需要满足如下四个构成要件：首先，本罪侵犯的客体主要是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度;其次，本罪在客观方面表现为实施了挪用公款供个人或他人进行走私赌博等违法犯罪活动、挪用数额较大的公款作为挪用人或者他人进行营利活动的资本、挪用公款归个人用于上述非法活动、营利活动以外的用途，并且数额较大，超过三个月未还的行为;再次，本罪的主体为国家工作人员这一特殊主体，亦即在国家机关中从事公务的国家工作人员、在国有公司和企事业单位以及人民团体中从事公务的人员、受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员、其他依照法律从事公务的人员;最后，本罪在主观方面表现为直接故意。只有同时满足上述四个构成要件的行为才构成挪用公款罪。

　　在本案中，被告人赵某利用在国有控股的A公司担任总经理，系国家工作人员，符合主体要件;其利用全面负责A公司经营管理工作的职务便利，挪用公款用于个人投资灵壁石和股票等营利行为，客观要件符合，同时该行为已经达到情节严重需要追究刑事责任的程度要求，因而其行为构成挪用公款罪。

　　【法律风险提示及防范】

　　提示：这里着重谈一下实践中挪用公款罪量刑标准。

　　刑法规定犯挪用公款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。根据最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(l998年5月9日施行)的规定，对挪用公款案量刑时应注意以下问题：

　　1、挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。

　　2、挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。

　　3、挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚;情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计人挪用公款的数额。

　　4、挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。

　　5、挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，或者数额较大、超过三个月末还的，以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。

　　挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的其他情形，按照上述规定执行。

　　各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照上述规定的数抵幅度，确定本地区执行的具体数额标准。挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

　　6、缓刑问题。据最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》(1996年6月26日)规定，对下列挪用公款犯罪分子可不适用缓刑：

　　(1)犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的

　　(2)没有退赃，无悔改表现的

　　(3)犯罪动机、手段等情节恶劣，或将赃款用于走私、赌博等非法活动的

　　(4)属于共同犯罪中情节严重的主犯，或有数罪的

　　(5)曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的

　　(6)犯罪涉及的财物属于特定款物，情节严重的

　　【法条链接】

　　1.《中华人民共和国刑法》

　　第67条‌ 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　　第384条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

　　第64条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　2. 《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第2条 对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：

　　(一)挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。

　　挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。

　　(二)挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚;情节轻微的，可以免除处罚。

　　挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。

　　(三)挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受《数额较大》和挪用时间的限制。

　　挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

　　李莹