一、检察权扩张论与检察院介入民事诉讼

由检察机关提起或参与民事诉讼的观点和试验在很大程度上过度渲染了检察机关参与民事诉讼的必要性和迫切性。试验者没能从检察权的属性、界限及其与其他司法权能的关系中寻找并证明其合理性和存在的价值，而仅将检察机关作为一个特殊的当事人(原告)角色强加到民事诉讼这一解纷领域中，未考虑民事诉讼结构对此的容纳度、与其他诉讼主体间磨合中的协调程度，以及民事诉讼结构在运作时对此是否会对检察机关这个特殊的诉讼角色表现出排异反应等相关问题。

(一)检察机关的性质与介入民事诉讼

对我国检察机关做何定位，事关检察机关在民事诉讼中的地位、诉讼权利等事项的确定及检察机关在民事诉讼中发挥作用的具体形式和程度。围绕我国检察机关定位问题，出现了多种观点和主张，代表观点有三种：其一是司法权说，认为检察机关是司法机关，检察权是一种司法权;其二行政权说，认为检察机关是行政机关，检察权是一种行政权：其三，检察机关具有司法机关和行政机关的双重属性;还有学者提出法律监督说等。[1]众说纷纭，莫衷一是。更多的学者则试图绕开或回避对检察权性质的争论，而径直提出检察权改革的设计方案，提出了关于改革我国检察制度的两种理论假设，即(1)检察权合理收缩论。将检察机关定位于公诉人，缩小检察机关作为国家法律监督机关的地位和作用，使检察机关依附于行政机关，突出其政府律师的地位和职能;(2)检察权扩张论。即扩大检察监督的权能，由一般的法律监督扩大到宪法监督，而且检察权的目标是实现法律和维护社会公共利益，检察权的行使不仅是启动司法程序的重大步骤，而且是完成司法程序的重要推动力量。[2]后者获得了各级检察机关和大部分学者的共鸣与支持，是最具代表性的观点。

笔者认为，以下两个关于检察权的法律性质的问题必须加以考虑：首先，我国检察机关是专门的法律监督机关，代表国家并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督，但是检察权和其他权力一样不但是法定的权力，也是有边界的权力，对宪法、法律未授权的事项，检察机关无权行使检察权，否则权力就不具备有效性。其次，无论对检察权做何定性，检察机关是各种诉讼法律关系中的主体，是刑事、民事、行政三大诉讼中的参与者之一，它以法律监督者的角色出现在程序之中，因此它是“程序性”的法律监督机关，这一点是学界共识。应当在国家的整个监督权力体系的视角，而非以孤立和绝对的视角来看待检察机关在民事诉讼中的地位和角色，这样才能得出其提起民事诉讼在程序上是否正当的结论，进而决定检察机关在什么样的领域会有所作为，在什么样的领域要有所不为。

(二)检察权在民诉领域扩张的边界

检察机关负有保护国家利益和社会公共利益的职责，检察机关通过民事诉讼实现检察权是各国通行的做法。具体方式包括：(1)检察机关直接提起民事诉讼，即检察机关作为民事诉讼中的原告人直接提起民事诉讼。检察机关作为国家或政府的公益代表人的身份出现，避免由于某种原因造成的不诉、怠诉或不能诉，使公共权益或公民的合法权益失去司法保护。(2)参与民事诉讼。即检察机关在已经开始的民事诉讼中，作为一定权益的代表进入民事诉讼。在这一模式中民事起诉权仍归当事人，只不过法律或者法院适度地许可检察机关参与民事诉讼。无论检察机关以哪一种方式置身于民事诉讼之中，都有一个预设的角色前提，即检察机关的角色不但应当是确定的，还应当是单一和稳定的，检察机关在民事诉讼中应当保持一以贯之的角色和恒定的诉讼地位，程序的特性不允许检察机关有一张令人难以琢磨的脸，更不允许它频频“变脸”，在各个诉讼角色之间穿梭。检察机关在民事诉讼中地位的多重化容易使检察机关顾此失彼，迷失诉讼方向。权利(权力)的赋予对于部门利益而言当然是多多益善，但在扩充检察机关的诉讼权利(权力)的同时，如何保证诉讼权利体系的科学性不至于受到部门利益的影响就是一个应慎重权衡的问题。

我国检察机关介入民事诉讼也要有个范围界限，其最低限度无论如何也不应当违反正当程序的基本规则。按照程序公正的最低限度要求，法官在审判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理的怀疑;法官必须给予所有与案件结局有着直接利害关系的人有充分陈述意见的机会，并且对各方的意见和证据平等对待。[3]在目前的司法体制下，由于检察机关的多重身份和角色介入到民事诉讼中，其对民事审判活动的监督权必然导致法院中立地位难保;其特殊的地位和诉讼权利(权力)也会使其与对方当事人之间的平等对话产生困难。检察机关在现行法律框架下介入民事诉讼，非但不能当然地带来权力扩张的结果，反倒可能引发检察机关角色的混乱和冲突。笔者认为，在目前国家法律还没有赋予检察机关民事诉权的情况下，由检察机关提起民事诉讼，必然造成司法程序的混乱和相关国家机关的无所适从，这本身就是对司法程序和司法制度的损害。相对于为国家挽回的经济损失而言，这种损害的后果可能更严重，对公众严格依法办事的法律意识也会产生消极影响。[4]

二、检察机关介入民事诉讼之角色冲突

建立在结构分化和功能专门化基础上的诉讼角色分配理论被法学家们公认为司法现代化的基本指标。所谓的角色，在普适性的语境中是指“社会中存在的对个体行为的期望系统，这个个体在与其他个体的互动中占有一定的地位。”[5]具体而言，民事诉讼就是诉讼参与者在诉讼规范的指引下进行角色分配和自我定位的过程，诉讼参与者依照法的因素和法律规定使角色对号入座，谋得诉讼地位的同时获取相应的诉讼权利义务。民事程序的参加者在角色就位之后，各司其职，互相既配合又牵制，使民事纠纷解决过程中潜在的恣意受到压缩。作为民事诉讼制度中的角色分配机理，自然应把审判权和诉权的分化以及行使审判和诉权的角色的分离纳入其现代性的理论构架之中，正是在这种意义上现代民事诉讼称当事人和法院是民事诉讼的诉讼主体。因此当事人、法院的组合方式以及对主体地位和相互关系的设置、职能或权限划分，便从形式与内容上构成了民事诉讼的基本格局。两种不同的诉讼权利或权力，共同体现、作用于民事诉讼活动中，缺少任何一方都不能构成民事诉讼。[6]即便检察机关作为当事人角色出现在民事诉讼中，也必须被安排在普通当事人这一既定的诉讼地位上，并在诉讼的运作中使其诉讼行为与当事人的角色保持一致。

在我国检察机关提起民事诉讼的尝试中，其地位是模糊、飘忽不定的。首先，检察机关在民事诉讼中形成多重角色，它可以提起所谓的公益诉讼;可以以抗诉的方式行使民事检察监督权，对民事审判活动实行法律监督;根据现行民事诉讼法第15条的规定，检察院还可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。显然，对检察机关在民事诉讼中“检察监督者+诉讼的发动者+支持起诉者”这种三合一式的多重角色定位，使民事诉讼存在着潜在的角色紧张甚至是角色冲突的危险。其次，这种模糊的角色出现在哪些诉讼中，其范围也是模糊的。近期我国检察机关频频出现在提起公益诉讼的实践中，其注意力大多局限于所谓的国有资产流失案件，而对于各国检察机关的常规民事起诉领域——对社会弱者的司法救助，则拱手让位于法律援助制度，由律师们去承担。重经济纠纷轻人身权利，重国家利益轻个人利益。这是我国检察机关在检察权扩张理论的实践中陷入困顿的理念误区，也说明我国检察机关在提起民事诉讼的试验中的功利意味。

(一)我国检察机关介入民事诉讼时与各个诉讼主体之间的角色冲突

1.检察机关提起民事诉讼存在着不当干涉私权的可能

我国现行的民事、行政检察监督的形成和演变受制于特定政治、经济、文化、历史因素，在制度层面表现为法律监督权的行使者与作为当事人这一角色间的矛盾和冲突。而且，在现有法律框架下我国检察机关难以自我协调这一对角色，在检察机关介入民事诉讼的实践中检察权不可避免地会向法律监督的职能倾斜甚至失控，造成检察监督权的对某些私权的不当干涉，伤及普通当事人的民事权益。在以下两个诉讼环节检察机关极易使自己在所提起的诉讼中处于尴尬境地：

一是检察机关提起民事诉讼后，被告人针对本诉提出旨在吞并、抵消、动摇本诉的反诉的话，作为原告的检察机关可能被置于反诉被告的地位，那么法院是否可以判决检察机关承担通常由反诉被告承担的民事责任?如果可以的话，检察机关以何种形式、用何财产来承担为民事裁判所确认的民事义务?显然，如果禁止本诉被告人提起反诉就限制、剥夺了其诉讼权利，违反诉讼权利平等原则;反之，如允许本诉被告行使反诉权却可能由于对方当事人(检察机关)过于特殊的身份而使其反诉的目的落空。对此，我们可用开篇所列的案件做以下假设：如被告人以售房人所售房屋存在欺诈为由请求售房人返还房款，这些案件便由所谓的“公益案件”当然地回归到普通案件的位置，那么检察机关唯一的选择就是无条件地退出诉讼。

二是民事诉讼中当事人实施处分行为发生困难。有学者指出：仅仅为了服从对民事违法行为监督这一目的而赋予检察院提起诉讼之权，不仅侵害了当事人通过诉讼对民事实体权利的处分权，还将动摇以当事人处分主义为构筑基础的民事诉讼自身的有机体系。[7]对所谓的公益案件，检察院提起诉讼非但达不到对民事违法行为实施监督的目的，还蚕食了当事人的处分权。首先，由于将检察机关定位于公益的代表，使得作为原告的它失去作出变更诉讼请求、撤诉等处分行为及与被告达成和解、调解协议的可能，因为此时检察机关的角色在于维护公益而非处分公益，它不能在公益问题上让步、处分。其次，由于检察机关并非是实体权利的享有者，使它不能享有请求调解、撤诉的程序权利，因为是否同意与对方当事人达成调解协议，既关系到当事人对是否坚持要求裁判的程序性权利的处分，又关系到当事人对自己实体权利的处分。无法贯彻处分原则是背离民事诉讼的基本属性的。

2.检察权地位、角色的自相矛盾

在立法上，我国检察权长期被定位于司法权的坐标上，这种观点在理论上陈陈相因并在建国后得以沿袭多年，终成经典主流观点。在诉讼公正价值成为共识的现代司法体制中，这种检察权等于法律监督权的判断尤其显现出我国检察权异化的倾向。检察机关在民事诉讼中既有类似于原告的诉讼地位，同时还要行使法律赋予的法律监督权，这在民事诉讼的运作中是无论如何也不能自圆其说的，因为一方面它要以保护公益为己任，另一方面又要监督这些公益纠纷的解决过程，使它兼备了运动员和监督员的身份，职能上的自相矛盾使检察机关介入民事诉讼出现逻辑悖论。我们虽然可以泛泛地讲检察机关同法院一样也是司法机关，在诉讼中起着维护法制的尊严和统一的作用。但是，在民事诉讼中法院更主要地负有维护法制尊严的职责，法院甚至独占了对民事纷争的判断权，是非曲直由法院判断，检察机关的提起、参与民事诉讼无异于有“抢镜头”之嫌。

3.检察权与审判权之间的紧张关系

在现有法律监督的框架下，检察机关介入民事诉讼可能抵消、吞并我们在审判独立方面所取得的来之不易的成就。检察机关参加民事诉讼后，检察机关与法官的关系显得微妙起来，微妙之处在于检察机关在诉讼中所提意见对法官将产生何种影响。检察机关的意见对法官的判断自由是一种无形的约束和压力。这种压力已经通过诸多的案件表现出来：即便我国检察机关没有任何介入民事诉讼的法律依据，法院还是无一例外地受理并审理了检察机关发动的诉讼。尤其是检察机关享有民事抗诉权，法官如果对检察机关起诉的案件处理稍有不当，后果可能就是令法官非常不愉快的抗诉。再者，检察机关参加民事诉讼所产生的作用会破坏法官自由心证的原则，实际上造成检察机关和法院联合办案的结果，最终导致审判权独立行使原则被架空。

(二)我国检察机关介入民事诉讼面临的程序资源短缺

从发动诉讼的理论层面分析，我国的检察机关在发动诉讼方面则面临着程序资源短缺的困难，它们由于对所谓的公益案件不具备诉之利益，不与那些受到损害而法律保护的权利相关联，使它们在发动民事诉讼的实践中遇到难以逾越的法律障碍。

1.作为法律监督机关的检察院介入民事诉讼缺乏程序法方面的依据，因而其起诉的正当性值得斟酌。由于没有程序规则可循，检察机关介入民事诉讼后的程序运作必然带来很大的随意性。仅以起诉环节为例，从理论上讲检察院必须与公益案件中争议的法律关系有法律上或事实上的关联，包括直接的利害关系和间接的利害关系。如果检察机关与公益案件没有这种关系，就没有诉讼实施权，不能以自己的名义求得法院的判决。然而在实践中，用现行民事诉讼法第108条规定的起诉条件考量，检察机关无论如何不是适格的当事人，因为检察院与所谓的公益案件之间并不存在直接的利害关系，因而不具备原告的资格。

2.现有的民事诉讼程序规范不足以支撑检察机关作为民事诉讼当事人的合理性。依照传统的诉权理论，诉权与实体权利紧密相联，享有诉权的人，必须为诉讼标的实体权利义务的承受者。现代民事诉讼中，虽然程序意义上的诉权与实体意义上的诉权在一定的领域出现了分离的趋势，但这同样不能成为我国检察机关介入民事诉讼的依据。即便是支持诉权分离理论的诉讼信托制度也不足以肯定检察机关介入民事诉讼的合理性。因为诉讼信托的运作前提是起诉人有实体法的授权，它是一种法定诉权。

检察机关起诉的正当性取决于检察机关对处于受到侵害状态中的公益负有什么样的职责，或者说，两者之间的关联性如何?在我国，国有企业的财产属于全民所有，即国家所有，由政府而不是检察院代表全民统一行使国有企业财产的所有权，国有资产的管理人首先应当是国务院及其职能部门——各级国有资产管理局。本文开篇所列案例中，地方国有资产管理局作为国有资产的管理、监督者有权提起民事诉讼，惟有如此，才符合当代社会管理职、权、责相统一的原则。

三、检察机关介入民事诉讼与诉讼角色间的结构性失衡

很多人寄希望于检察机关介入民事诉讼时既要尽到维护社会公益的职责，又不至于在这一过程中破坏民事诉讼中诉讼权能之间的平衡结构。然而，这样的理想状态能够在我国的民事诉讼中实现吗?

(一)检察院介入民事诉讼对当事人的诉讼权利平等原则的影响

国家没有义务设立一个专门机关来为当事人包打官司，当事人的合法权益要靠自己的诉讼来维护。如果检察机关不能摆正自身的地位则极易卷入到当事人相互对抗的民事诉讼之中，使对方当事人认为检察机关在帮助一方与自己打官司，这就会对国家司法机关的公正性产生怀疑。[8]而且，由于检察机关对自身角色的错误领悟，极可能破坏作为民事诉讼规定性的“武器平等原则”。

首先，检察机关介入民事诉讼违背了当事人诉讼权利与义务相一致的原则，易造成诉讼程序上的混乱。由于检察机关提起诉讼兼具有法律监督者的身份，这就决定了其享有一般原告所不享有的一些诉讼权利，如检查权、调卷权、否决权、调查取证权、列席合议庭和审判委员会会议权;[9]再如查阅全部材料，审查证据的合法性与真实性，对案件提出处理意见等权利，而被告方就不可能完全享有这些权利。[10]由于身兼法律监督者和诉讼的发动者的双重身份，检察机关又是有组织、有国家财力保证的机构，必然使其在民事诉讼中占尽优势，甚至享有某些诉讼特权。而对方当事人因被诉侵害国有资产而常常承受着巨大的舆论负担;而且在诉讼中被告缺乏与检察机关相对抗的基本手段，他们远离法院，不可能像检察机关那样轻而易举地获取证据，更不可能到审判委员会上陈述自己的意见。这样，赖以发现案件真实的“平等武装”的原则自然而然地被破坏掉了。

其次，检察机关介入民事诉讼的后果，可能为实体意义上的原告所不接受，他们有可能认为诉讼达到目的，如法院判决驳回了检察机关的诉讼请求或判决给付的财产数额过少而可能使真正的原告感到不满等等。这样就会给法院主持诉讼造成很多困难和混乱，如真正的原告可否再次起诉?如果可以由真正的原告起诉，势必构成“一事两诉”，与法理不通;如果不可以，则与权利救济的初衷相违背。此外，我们不能指望检察机关提起的所有的民事诉讼都能够胜诉，如果法院判决检察机关代表的一方当事人败诉或对方当事人提起反诉而确有理由的话，由谁承担民事责任就是一个非常棘手的民事执行难题。

(二)法检关系与民事诉讼平衡结构的维护

就我国的司法制度而言，法检两机关在事实上形成的司法共同体格局和过于亲近的工作关系，易使检察院的诉讼权利得以充分行使或易使对方当事人诉讼权利受制。诉讼权利平等原则要求法院在诉讼完结以前，完全撇开双方是否“有理”，任何一方在裁判之前所主张的权利都是“拟制”性的，如果法官受到诸如“公益案件”的误导就会犯先入为主的错误。但事实是：由于人们对于触犯公共利益行为的普遍憎恨情绪，法官也会时常出于同情公众而附和它，还可能因检察机关身兼诉讼当事人和监督者的双重身份而使得检察机关的诉讼请求更易获得法院的认同，对于检察机关起诉的案件，法院往往更“重视”、“谨慎”。因此，检察机关以现在的身份起诉于诉讼公正的价值的实现弊大于利。即便是在西方民事诉讼中，检察机关也不像某些人想象的那样随便地提起所谓的公益案件。在那里，提起民事诉讼显然是犯忌的，只有对那些涉及公益和对特殊权利人予以保护的案件，他们才会谨慎地作出起诉的决定。

在现行的法律体制下，检察机关介入民事诉讼混淆了当事人的诉讼实施权与国家干预诉讼权之间的关系，进一步产生、加剧了检察机关作为法律监督的角色与作为社会公益代表的角色多重性之间的矛盾;检察机关介入民事诉讼所引发的角色模糊不清和不稳定性都制约了它在民事诉讼中的作为;尤其是检察机关在我国司法体制中长久以来形成的特殊地位与民事诉讼的特有结构也是格格不入的。民事诉讼特有的规律要求我们在立法上对检察权重新定位，在检察监督和介入民事诉讼二者之间作出权衡和选择，或者保留检察监督权，仍然由检察机关行使抗诉的权利;或者取消检察监督权，自然而然地突出检察机关提起或参与民事诉讼的正当性。在立法重新定位前，检察院以起诉或参诉方式介入诉讼的试验应当缓行。