[内容摘要]：在现实生活中，有些行为在形式上好象符合某罪的犯罪构成，即具有了犯罪的外观，但在实质上并没有犯罪的本质属性——社会危害性。如果仅从形式上看问题，往往不能正确地界定一种行为，导致混淆罪与非罪的界限。我国刑法中的正当防卫制度，其意义就在于，从理论上进一步说明行为的社会危害性是犯罪的本质属性，而正当防卫是对社会有益无害的行为，不是犯罪。但是，如同其他权利的行使一样，正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的，即要在法律规定的正当防卫的必要限度内进行，不能明显超过必要限度造成重大损害。否则就由正当变为非法，由对社会有益变成犯罪。因此，我国《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也规定了防卫过当行为应当负刑事责任，但刑法对构成防卫过当的“明显超过必要限度”及“重大损害”界限不明，造成在司法实践中认定防卫过当行为的不一致，也引起了罪与非罪的争议。本文试图从防卫手段及其打击强度与防卫限度之合法性的关系做出分析;同时认为“明显超过必要限度”“造成重大损害”的伤害程度应当为“重伤”以上。以求明确防卫过当之界限。

　　关键词：正当防卫 防卫过当重大损害 重伤

　　一、 正当防卫的概念和特征

　　我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这是正当防卫的法定概念。从上述概念看出，正当防卫的主要特征：一是防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为，其给不法侵害者所造成的损害，乃是制止不法侵害行为所必要的，不仅不具有社会危害性，反而对社会有益;二是防卫人实施正当防卫的目的，在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上不仅不具有危害社会的故意，反而是为了保卫社会。因此，正当防卫属于排除犯罪性的行为，受国家法律所保护，也是法律赋予公民的一项合法权利。

　　同时，我国刑法第20条第2款规定了“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚” 。也就是说，只要防卫人的防卫行为没有明确显著越过制止不法侵害行为所需的界限造成过于的不必要损害，都属于正当防卫;只有防卫人的防卫行为明确显著越过制止不法侵害行为所需的界限，造成较为悬殊的不必要损害，才属于防卫过当。在近代刑法理论看来，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法律力所不能及的紧急情况下，赋与公民以自力救济的一项正当权利。从打击犯罪，保护合法权利的层面上来看，它意味着特定条件下对国家刑罚权的一种补充，因此属于合法行为，不负刑事责任。我国刑法在修改后，对公民实施防卫行为广度和深度的扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是明显的。但针对“防卫过当”，对超过必要限度的“明显”和损害的“重大”并没有做出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，并决定着防卫行为是合法有益的正当防卫还是非法有害的防卫过当的重要问题，从而决定着防卫人在刑事法律上的命运，是承担刑事责任的犯罪人，还是积极同违法犯罪行为作斗争的防卫人。 为此，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成重大损害”的标准与程度如何，在此拟作浅析，与大家商榷。

　　二、防卫过当的构成

　　(一)、 “明显超过必要限度”与“造成重大损害”是判定是否构成防卫过当的两个方面，是相对独立又相辅相成的，二者必须同时具备，缺一不可，不能人为的割裂开来。其独立性在于，构成防卫过当必须兼具两个条件，没有明显超过必要限度，造成重大损害不属于防卫过当，同理，即便超过必要限度，没有造成重大损害也不属于防卫过当。其关联性在于从实践来看，明显超过必要限度必然造成重大损害，而只要造成重大损害，其防卫行为通常也明显超过必要限度。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，要求同时具备两个因素，旨在放宽对防卫行为的限制，尽量把针对不法侵害的防卫行为造成的损害纳入合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求对防卫行为构成的羁绊和制约，以鼓励广大公民更勇敢、更主动地拿起“正当防卫”的法律武器，坚决同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有“明显超过必要限度”并且造成不应有的“重大损害”，才可认定为防卫过当。然而，如何判断防卫行为是否“超过必要”限度以及何为不应有的“重大损害”?法律以及司法解释均没有明确规定。

　　(二)、如何认定防卫行为是否明显超过必要限度

　　从立法精神上看，防卫过当的界限，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害，这是正当防卫的限度条件。这一条件意味着，只有防卫行为在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过了必要限度，造成了重大的损害，则是防卫过当。所以说，正当防卫的限度条件，是正当防卫与防卫过当的分水岭。在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。具体地说就是如何评判防卫限度之合法性的认识问题。对此，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”、“有效制止说”、“需要说”三种不同观点。

　　“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫。否则，防卫行为超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。“有效制止说”主张以防卫行为的力度以能够有效制止正在进行的不法侵害作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。“需要说”则认为，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。

　　从以上三种学说的对比可以看出，“基本相适应说”对防卫行为的力度限制较为严格，如我国1979年刑法的规定，没有顾及在这种限制下采取的行为能否有效制止不法侵害，相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，而在实践中，要求防卫人在受到突如其来的侵害时，在较短的时间内做出综合准确的判断、分析，而后决定应当采取何种方式反击也是不现实的。而“需要说”主张对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的罪刑相适应精神不相符，存在着放纵防卫者主观恶意的疏漏，因而也难以成立。至于“有效制止说”，它在继续强调防卫行为目的性的同时，拓展了防卫行为的正当性范围，具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性，同时又对“超过”加以限制，是比较符合正当防卫的立法精神和我国国情的。

　　我们可以通过一个案例对上述三种学说进行比较。被告人王某，男，系个体业主。2004年某日下午，王某在某市场卖布。刚饮过酒的被害人李某走过来指着一块布要王拿给他，王问明情况将布拿给李某。李接过布简单看了一下，嫌布小，即扔到王某的脸上，王拿过布也抽了李某某的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。王某为避免事态扩大，急忙收拾部分布离开市场。当日下午5时许，王某返回市场收拾余下的布时，被等候多时的李某发现。李即追上去用拳头击打王的面部。将王的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了王的眼皮，但王没有还手。接着李又用右臂夹住王的颈部，继续殴打王。由于李身高体壮，王身体瘦小，王挣脱不开。王某为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李某乱捅，将李的右手臂捅伤，但李仍未停止对王的殴打，王又将李的左腹部捅伤，李才将王放开，王也没有再捅李。李某的腹部伤经法医鉴定为重伤。在这个案例中，如果根据“基本相适应说”，针对李某的徒手殴打，王某只能徒手反抗，将李的手臂捅伤已经是防卫的极限了。而实际上，被侵害人力量与侵害人相去甚远，被侵害人以锐器对徒手，并将其手臂捅伤尚且不能制止侵害的继续，如果强求对徒手侵害行为不能用锐器，被侵害人就无法有效制止不法侵害行为。而根据“需要说”，就很难排除王某为了发泄被殴打的私愤在李无力侵害后做出继续伤害甚至杀害李的行为。只有根据“有效制止说”，以足以有效制止不法行为的侵害作为防卫行为的限度才能既保护合法权益，又不放纵恶意行凶。

　　修订后刑法规定的正当防卫放宽了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，可以采取无限防卫，或称其为特殊防卫权，直至造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任，即不存在过当情形。而此规定作为对重大恶性暴力犯罪的震慑也是十分必要的。这一修订是科学的、合理的，对打击犯罪，保护公民合法权益的进步意义显而易见，并且从立法上认定了基本相适应说已经过时，但却没有根本上解决这一问题。

　　如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢?关键在于把握正当防卫必要限度的具体标准。刑法理论通说认为，只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及可能造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为是明显超过必要限度。这种必要限度还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。

　　三、如何界定“重大损害”

　　从前边的分析我们可以看出，对是否超过必要限度的判断尽管采用了“有效制止说”，而且在认定时要求尽量参考一切客观情况，但在立法和实践中，由于具体个案环境的千差万别，很难也无法对必要限度制定统一一致的评定标准，是否超过必要限度在很大程度上还是取决于执法者的主观判断。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样，对防卫过当的判定标准就集中到了重大损害上。而重大损害则是一个相对客观的标准，只要能制定重大损害的标准，那么根据防卫过当的两个构成方面，对没有造成重大损害的案件就可以不究其防卫限度，只有在造成重大损害后才去评判防卫行为是否超过必要限度，是否构成防卫过当。因此，确定“重大损害”的标准在认定防卫过当问题上就显得十分重要。

　　认定防卫过当的所谓“重大损害”，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为“重大损害”来结合具体情况分析是否“超过必要限度”，从而认定是否属于防卫过当。举例说明：被告人：许某，女，44岁，江西省万安县人，汉族，文盲，农民，住江西省南康市隆木乡塘上村。1999年1月22日被逮捕。

　　被告人许某系被害人明某的弟媳。1998年12月底，被告人许某的婆婆即被害人明某的母亲去世，其安葬费用主要由被害人明某垫付。其后，明某多次向被告人许某索要其应承担的部分。许某先付部分，其余部分以家中无钱、丈夫未回为由而未支付，明某故而不满，多次对许某指责。1999年1月3日下午，两人再次为此事发生争吵，许某将明某的眼睛打伤。下午6时许，明某手持铁锹闯入许某家中厨房，见许在厨房烧饭，举锹朝其打去。许用手抵挡，被致伤右前臂、右手背、右三角肌处及右锁骨处。许即从小门躲入厅堂，明某从厨房门退出，从厅堂大门进入厅堂，继续追打许。许则抓起一竹扫帚抵挡，并打中明的脸部，致明脸上受伤。明即放下铁锹，上前抢许的扫把。许丢下扫把，捡起铁锹，朝明头部连击数下，致明昏倒在地，后被家人扶回家中，并叫来乡村医生前来治疗，次日凌晨明某死亡。

　　南康市人民法院经过公开开庭审理，依照《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第20条第2款的规定，于1999年8月23日做出判决如下： 被告人许某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

　　从上述案例分析中不难看出，被告人的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。主要表现在：：(1)被害人的行为对被告人构成了不法侵害。被害人不满被告人未足额付清其应付婆婆丧葬费份额，与之吵架，又被被告人打伤了眼睛，为了出气，于当日下午6时持铁锹进入被告人厨房殴打被告人致伤。被告人无奈躲入厅中，被害人又追至厅中，继续用铁锹殴打被告人。很明显，被害人的行为属于对被告人的不法侵害。(2)被告人对被害人的不法侵害进行反击的行为，属于防卫行为。被害人在厨房中殴打被告人，后又追打至厅中，被告人在厅中拿起竹扫把捅击被害人，击中其脸部，被害人丢下铁锹，又上前抢被告人的扫把，此时不法侵害仍在继续，被告人捡起被害人丢下的铁锹击打被害人，也属于防卫行为。(3)、被告人在实施防卫过程中，由原先被动挨打的劣势转化为捡起铁锹占有明显优势，在这种情形下，用铁锹击打被害人容易致命的要害部位头部，且连续击打几下，造成被害人死亡的后果，其防卫的手段、强度明显超过了必要限度，给被害人造成了重大损害，属于防卫过当，构成了故意伤害罪。

　　现行刑法第20条第2款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处罚”。那么，如何确定“明显超过”?可以这样认为，各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。，即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，但倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”。依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”，据此而言，无论侵害行为可能造成何种后果，防卫行为“明显超过”的标准应是重伤以上。在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点，同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。而对于过失行为构成犯罪的，刑法所取的标准则较高。不仅如此，从我国刑法对伤害罪的规定而言，就算是故意伤害他人致轻伤而构成犯罪的，也并不是一定要追究刑事责任，对一般伤害案件，法律规定受害人可以提起自诉，同时对自诉案件，法律规定还可以调解。因此认为，重伤害才是我国刑法已规定的必须追究刑事责任的行为。如果对正当防卫中重大损害范围没有明确界定为重伤以上，势必导致防卫者防卫时缩手缩脚、畏首畏尾。那么，‘该出手时就出手’的一些路见不平、拔刀相助勇士也会坐壁上观，挨打受气的弱者更是忍气吞声不敢还手。这样提高公民同违法犯罪行为做斗争的积极性将无从谈起。

　　其次就防卫过当的主观方面来说，在防卫过当的场合，防卫人的防卫行为还是属于防卫的范畴，其主观上出于正当防卫的意图，对正在进行的不法侵害实行反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。因此一般说，其所构成的犯罪则应当属于过失性的，我国刑法中对过失犯罪只有重伤害才开始追究刑事责任。以重伤害作为不应有的“重大损害”认定起点，正好与刑法235条所规定过失致人重伤罪的认定标准相一致，符合刑法罪刑法定精神。

　　再者从防卫的目的性来讲，防卫行为是为了阻止不法侵害的进一步发生，只是造成不法侵害人轻伤害的结果，往往并不足以阻止不法侵害行为的继续实施(进行)。现实中也存在不法侵害人虽然受到轻伤，甚至于“重伤”，但这种伤势，对于制上不法侵害行为的效果并不理想，实施不法侵害的受伤者不仅没有停止侵害，相反还仍然继续实施不法侵害行为，前面所举案例即是如此。所以从防卫者的立场来评判不法侵害的危害性大小，只能根据一般人的知识水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判，而不能以侵害行为实际造成的危害后果来判断。不难想象，在防卫人突然遭受不法侵害行为的侵袭，精神处于极度紧张状态的危急时刻，情急出手，要求其控制反击分寸，显然过于苛求。

　　四、对“重大损害”的认定

　　综上所述，以重伤侵害者的方式予以防卫，其防卫强度仅就客观损害结果而言，至多只能谓之“超过”或者“相当”，而绝不能认定为“明显超过”。防卫超过必要限度所明显造成的不应有的重大损害，应当以不应有的重伤以上损害结果为认定标准。当然，对作为防卫过当构成条件中的“重大损害”的认定，不能认为构成重伤就是防卫过当，还必须结合制止不法侵害行为的有效性程度去加以分析、把握，从侵害行为与防卫行为的强度及后果来对比判断。此外，在防卫过当的场合，防卫人的防卫行为还是属于防卫的范畴，其主观上出于正当防卫的意图，对正在进行的不法侵害实行反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。因此一般地说 ，其所构成的犯罪则应当属于间接故意或过失性的。

　　还应当指出：对于防卫行为在客观上虽然造成了不应有的重大损害，但客观事实已证明不是出于防卫人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，则应按意外事件处理。

　　参 考 文 献

　　1.《刑法学》，主编苏惠渔，中国政法大学出版社1998年出版，第174~178页。

　　2.《新编刑法教程》，主编李卫平等，中国检察院出版社1997年出版，第73~80页。

　　3.《刑事诉讼法学》，主编樊崇义，中国政法大学出版社1999年出版，第150~153页。

　　4.《刑事法学》，主编陈光中，法律出版社1999年出版，第32~34页。

　　5.《干部法律知识读本》，主编张福森，法律出版社2001年出版，第229~231页。

　　6. 最高人民法院中国应用法学研究所案例，1999.08.23辑。