内容提要

　　正当防卫从表面上看好像是符合刑法分则某一具体的犯罪构成，实际是保护国家，公共利益，公民合法权益免遭犯罪的侵害，不仅不具有社会危害性，相反有利于社会。但是在实施正当防卫行为时，必须遵守一定的条件，如果超越这些条件，同样也会给社会带来危害。本文针对正当防卫实施过程中，要注意五个成立条件(起因、对象、时间、主观、限度)，进行分析、举例加以论证之。

　　正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的权利。当我们遇到国家，集体或公民的合法权益正在遭受不法侵害时，应该进行正当防卫。我国刑法保护和提倡公民依法实行正当防卫行为。正当防卫是公民的权利和义务。但是，正当防卫的成立必须具备一定的条件，如果超越了这些条件，就会造成不应有的损害，给社会带来危害。那么在进行正当防卫时，我们应该注意哪些条件呢?本文主要分析正当防卫的各个成立条件。

　　一、正当防卫的必要性

　　人类社会是个庞大而又复杂的组织，存在着各种各样的矛盾和冲突，置身其间，社会成员的合法权益难免会遭受不法行为的侵害。当合法权益正在受到不法侵害时，我们只能对其采取两种态度：㈠选择妥协;㈡进行正当防卫。如果选择妥协，势必会增大不法侵害者的嚣张气焰，可能使受害者遭到更严重的侵害。例如：一辆满载乘客的长途客车，中途又上来了三个青年，车还没行多远，这三个青年拨出身上携带的短刀并要求车上所有的乘客交出财物，否则就对其“不客气”，在此时，如果妥协，歹徒将会把所有乘客的财物洗劫一空;如果这时全车乘客不畏强暴，采取正当防卫，将歹徒制服，那么歹徒的抢劫行为就不能得逞，不仅能保住乘客们的财产，而且也能使不法之徒落入法网。由此看来，采取正当防卫制止不法侵害的继续进行，是唯一的，最好的选择。

　　二、实施正当防卫应注意的条件

　　刑法规定对不法行为可以实施防卫，任何公民为了制止违法犯罪行为，都应享有法律赋予的正当防卫的权利。但是法律同时也规定，公民不能滥用这个权利。在行使正当防卫权利时必须遵守其成立条件，否则也会给社会带来危害。

　　正当防卫的成立，必须具备主、客观条件，主观条件是指具有防卫的意图和目的，客观条件则包括防卫的起因、对象、时间、主观和限度等。

　　1、正当防卫的起因条件

　　正当防卫的起因条件，指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。

　　关于不法侵害的范围，不仅指犯罪行为也包括违法和犯罪行为。如果不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制剥夺了公民的正当防卫权利。不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫的权利宗旨不符。但是否能对一切犯罪行为都能实行正当防卫呢?法律对此没作明确的规定，应从实践中总结并分析，只能是对一部分犯罪进行正当防卫，对有些犯罪，事实上不可能进行正当防卫，如：挑拨事端与别人闹事。在进行防卫时，通常是有暴力性、破坏性的。或给客体造成损害来得比较快，形成紧迫感的那些犯罪，如杀人、伤害、强奸、盗窃、抢夺、抢劫等。有些犯罪如言行侮辱、诽谤、玩忽职守、投机倒把等很难设想进行正当防卫。在这些场合下或者没有形成防卫的紧迫感，或者侵害行为的社会危害性不可能用对侵害者的人身或财产造成损害的方法来加以制止，所以事实不能实行正当防卫。根据这一理由，一对不作为形式的犯罪以及过失犯罪，都不发生正当防卫的问题。

　　具有社会危害性，是不法侵害的本质特征，以下几种行为不能也不宜进行正当防卫。⑴：合法行为。主要包括依照合法的行为。执行命令的行为，履行职务的行为。例如公安人员依法逮捕人犯的行为，任何人不得以正当防卫为由阻挠和抗拒逮捕，否则公安人员有权对拒捕者实行正当防卫;⑵正当防卫行为。正当防卫行为乃为合法行为，对正当防卫者不得实行反防卫。如果第三者误把他人的正当防卫行为作为不法侵害，而对之实行正当防卫，则按照对事实认识的原则处理;⑶紧急避险行为。紧急避险行为也是合法行为，不能成为正当防卫的起因。如果明知道是紧急避险而对其实施的所谓正当防卫应视为非法行为。造成严重后果的应当负刑事责任。例如某甲为逃避匪徒追杀，深夜闯入乙家，乙惊醒后以为是强盗入侵，遂举起木棍将突然破门而入的某甲打昏致伤，则不负刑事责任;⑷对防卫过当和避险过当也不能实行正当防卫。这两种行为虽然具有社会危害性，但行为是否超过必要限度，在当时紧急情况下难以判断，而必须事后由司法机关进行裁决。如果允许对防卫过当和避险过当实行正当防卫。就会为不法侵害人抵抗正当防卫和紧急避险为借口;⑸对意外事件不能实行正当防卫。

　　如果事实上存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，则属于假想防卫。对此种情况，应视为行为人主观上有无过失而予以不同处理：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处;如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不追究行为人的刑事责任。

　　2、正当防卫的时间条件

　　正当防卫的时间条件，指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时，不能实行提前防卫和事后防卫。

　　所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行侵害，已经威胁到被侵害人的安全。例如：一个人正举枪对着某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对举枪人即可进行正当防卫。而且对于犯罪预备行为一般不能实行正当防卫。但是，当预备行为本身又构成另一犯罪(如有为杀人而盗枪)，则可以进行正当防卫。此外，对为保护人身和财产安全的性质，应视为合法行为。例如：为防盗而在围墙上架设铁丝网，放置碎玻璃，不可能危害公共安全，是合法的防盗措施，如果盗窃犯越墙时被铁丝挂破衣服、玻璃刺伤，防卫人不负责任。如果危害公共安全，应视为非法行为，因此而造成不法侵害人伤亡的，也不视为正当防卫。例如：为防室内被盗，而在室外私设电网，为制止偷瓜事件，在瓜内注射毒药等，都是危害公共安全的违法行为，因此造成人员伤亡的或是财产损失的，不论被害者是窃贼还是无辜的公民，肇事者都应承担刑事责任，其主观罪过形式一般是间接故意。

　　关于不法侵害尚未结束的分析，所谓不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或者排除。具体分析起来不法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为本身正在进行中。例如：纵火犯正在向房屋泼汽油;也可以是行为已经结束而其导致危险状态正在进行中，例如：抢劫犯已打昏物主已得到某种财物，但他尚未离开现场。上述情况，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危害行为。

　　3、正当防卫的对象条件

　　正当防卫的对象条件：是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实际，不能及于第三者。

　　正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人而不包括动物，财产和法人，更不能及于无辜公民。

　　客观上是危害社会的侵害行为，但从侵害人本身分析，不构成犯罪的行为，比如没有达到法定刑事责任年龄的人，或者无责任能力的精神病人所实施的侵害行为，能否对之实行正当防卫呢?从原则上讲，对无责任能力的侵害行为是可以实行正当防卫的。因为无责任能力人的侵害行为，也是危害社会的行为，因此不能完全排除在正当防卫的对象之外，同时，对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，应加一定的限制。

　　对于动物的侵害，如果属于自然侵害而将其打死打伤不是正当防卫;如果是作为犯罪工具受人驱使，将动物打死、打伤，与其说动物的防卫，不如说是对人的防卫。对法人的不法侵害，应当通过正当的法律程序加以解决，不能进行正当防卫。对于故意或过失侵害第三者的，应当承担法律责任。具体来说，侵害第三者可以分为三种情况：⑴故意伤害的以故意犯罪论处;⑵过失侵害造成重伤、死亡的，应当分为过失重伤和过失致死罪论处;⑶主观上既无故意也无过失的，以意外事论处，不负刑事责任。

　　4、正当防卫的主观条件

　　正当防卫的主观条件，指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的。既是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，则不能成立正当防卫。因此，对如下两种行为则不能以正当防卫论：

　　⑴“防卫挑拔”：是指行为人故意地挑逗对方进行不法侵害，尔后借口正当防卫，加害对方的行为。这种行为从外表看似乎也是正当防卫，其实是一种特殊情况下的故意违法犯罪行为。例如：某甲明知某乙爱吵嘴打架。有一天甲就故意辱骂乙，甲就借口实行正当防卫，把乙打的半死，这就是所谓防卫挑拔。由此构成犯罪的，应依法追究刑事责任。此例应按故意伤害罪处理。

　　⑵“互相斗殴”：是指双方行为人都有相对方进行不法侵害的意图和行为。例如：有一流氓青年，身上带一把弹簧刀，到事先约定的地点准备参加两伙流氓的打架斗殴，因去迟了，未参加上，在返回途中遇到对方一伙中的一个人，双方便互相漫骂并打了起来，各自刺了对方一刀，一个刺中肝脏，一个刺中膀胱。在这个例子中双方都有不法侵害对方的故意，这就不能拘泥于谁先动手谁后动手了。后动手的也未必是正当防卫，只要有不法侵害的故意，就是违法犯罪行为。

　　当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如：宣布不再斗殴或认输、求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃的另一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取的反击措施，这处情形下的反击也可以成立正当防卫。

　　5、正当防卫的限度条件

　　正当防卫的限度条件：是指正当防卫不能明显超过必要限度并造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损失，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标准。如何理解正当防卫的限度，我国刑法学界主要有三种主张如下：

　　1、基本适应说，主张正当防卫的必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

　　2、“必要说”，正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害行为所必要的限度，只要造成的损害是制止不法侵害所必需，即使防卫在强度，后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超过了必要限度。

　　3、“适当说”认为必要限度，就是足以制止住不法侵害。至于衡量防卫行为是否超过必要限度，主要根据防卫的手段，强度以及侵害行为的手段，强度之间，防卫人对侵害人所造成的后果同侵害人行为可能造成的危害后果之间是基本相适应的。

　　以上三种观点中“适应说”是可取的。这是因为⑴基本适应说虽然为确定必要限度提供了一个具体标准，但它不符合正当防卫的立法精神，也无法适应于正当防卫的所有情况。首先正当防卫的立法精神在于制止不法侵害保护合法权益，而基本适应说要求防卫强度与不法侵害相适应，则有本末倒置之嫌。这样，就会使防卫人始终处于被动地位，不利于有效地保护合法权益，其次，要求防卫行为的性质，内容形式，强度与不法侵害相适应，对某些犯罪来说是难以做到的。例如：对强奸犯实行正当防卫，如何解决基本相适应?⑵“必要说”基本符合正当防卫的立法精神，但却没有解决正当防卫的必要条件提供一个具体的标准。其结果会给防卫者提供借口，导致无限扩大防卫权的错误。

　　因此，只有二者结合起来，才能正确地解决必要限度的问题。

　　确定必要限度的具体标准可归纳为三点：⑴为了避免强度较轻的不法侵害，不允许防卫行为采取过重的强度，如果不采取较重的强度不足以制止不法侵害时，可以采取较重的防卫强度。⑵为了制止比较缓和的不法侵害，不允许采取激烈的防卫手段;如果采取激烈的防卫手段，就会出现防卫过当的结果。⑶为了保护较轻微的合法权益，不允许防卫行为造成重大损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般不宜采用重伤或杀死手段进行防卫。

　　总之，正当防卫作为法律赋予公民的一种权利，只要合法权益正在遭受不法侵害，任何公民都有权进行正当防卫，但在实施正当防卫时，一定要注意正当防卫成立的五个条件，这五个要素缺一不可，否则会带来不应有的损害。在实施正当防卫的过程中，可能会遇到许多问题，有待于通过实践进一步总结研究。