论 文 摘 要

　　《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”但根据该法第十四条、第十五条和第十六条的规定，某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失的心理态度，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪，不负刑事责任。作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两个方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的;另一方面，行为人清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，但是行为人为了追求防卫效果，对防卫过当结果的发生持满不在乎、听之任之的态度或者行为人虽然具有认识防卫过当结果发生的预见能力，却消极地不履行自己的注意义务。没有认识到防卫过当结果会发生，虽不希望其发生，但却发生了防卫过当的结果。因此，根据主客观相一致的原则，防卫过当的主观方面即罪过形式是确定防卫过当是否负刑事责任的关键，可是我国《刑法》未对防卫过当的罪过形式作出明确规定，刑法学界对此也是众说纷坛，莫衷一是。笔者认为防卫过当的罪过形式只包括间接故意和疏忽大意的过失两种。

　　《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第二款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”通过法律上述关于正当防卫和防卫过当的规定，我们可以看到我国《刑法》关于正当防卫和防卫过当的界定在于防卫行为的客观方面，即如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，是一种犯罪行为，应当承担刑事责任。反之，则属于正当防卫，不负刑事责任。但根据我国《刑法》第14条、第15条和第16条的规定，某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失的心理态度，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪，不负刑事责任。因此，根据主客观相一致的原则，防卫过当的主观方面即罪过形式是确定防卫过当是否负刑事责任的关键。可是我国《刑法》未对防卫过当的罪过形式作出明确规定，刑法学界对此也是众说纷坛，莫衷一是。

　　一、防卫过当罪过形式在我国刑法学界争论的几种看法：

　　确定防卫过当的刑事责任，首先需要确定防卫过当的罪过形式，在我国刑法学界，关于防卫过当的罪过形式有多种看法，主要有以下几种：

　　1、排除直接故意说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不可能是直接故意。这种观点目前已成为刑法学界的通说，该说否认在防卫过当中防卫人具有直接故意这一心理态度的存在，认为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果在主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的和犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失，都是没有犯罪目的的罪过形式，它们与防卫过当需要具备目的的正当性不相矛盾，因而可以成为防卫过当的罪过形式。

　　2、排除过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是故意(直接故意和间接故意)，而不可能是过失。

　　3、全面过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。例如：“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中由于疏忽大意的过失和过于自信轻信能够避免的过失，以致出现了超过必要限度的客观结果。”

　　4、疏忽大意的过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。例如，“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。具体表现在：防卫者在对不法侵害行为实行正当防卫时，应当预见自己的行为可能会超过正当防卫的必要限度，从而将会造成不应有的危害出现，而防卫者由于疏忽大意却没有预见到，以致其防卫行为超出了必要的限度，造成了不应有的危害。”

　　5、故意与过失说。该说认为防卫过当的罪过形式即可能是故意(包括直接故意和间接故意)，也可以是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。例如：“如果防卫过当故意造成他人死亡，则构成故意杀人罪，如果防卫过当故意造成他人伤害则构成故意伤害罪，如果在防卫中失手将侵害者打成重伤，可考虑定过失重伤罪。”

　　二、国外有关防卫过当罪过形式的立法例：

　　关于防卫过当的罪过形式，大多数国家都未在刑法中作出规定，只是有少数国家作了规定，规定的情况又各不相同，基本上有四种立法例：

　　1、在刑法总则中规定防卫过当为过失犯罪。例如《巴西刑法典》总则第21条附款规定：行为人过失地超越合法防卫的限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应负刑事责任。《意大利刑法》在总则第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。

　　2、在刑法分则中规定防卫过当为过失犯罪。例如《蒙古刑法》分则第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处五年以下剥夺自由。”另外《蒙古刑法》第74条将过失重伤罪及超过正当防卫限度的重伤罪并列规定在一起，规定了相同的法定刑。

　　3、以刑法分则规范单独规定防卫过当的杀人罪和伤害罪，条文虽然未明确规定其罪过形式，但从其立法精神分析应为过失罪过。如前苏联《刑法》第105条、111条的规定和朝鲜《刑法》第116条、122条的规定。

　　4、刑法分则规范单独将防卫过当规定为故意犯罪。例如：阿尔巴尼亚《刑法典》第113条规定，“因超过正当防卫的范围，而故意重伤他人身体的，判处三年以下监禁。”

　　三、防卫过当罪过形式之浅见

　　本人通过对我国《刑法》的学习并参考上述刑法学界的看法和相关的外国立法例认为防卫过当的罪过形式只能包括间接故意和疏忽大意的过失两种。

　　我国《刑法》第十四条和第十五条分别规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。上述规定揭示了我国《刑法》运用行为人主观心理的认识因素和意志因素的不同组合来确定罪过形式的方法。一般来说，认识因素包括行为主体的认识能力、认识程度、认识内容三方面要素。意志因素包括行为主体的意志态度和意志努力两方面的特征，正是这些具体要素与特征的不同组合才形成直接故意、间接故意、疏忽大意的过失，过于自信的过失等不同形式的罪过心理。笔者认为，论述防卫过当的罪过形式，应当分析防卫过当行为人认识因素、意志因素可能存在的组合形式。下文便是笔者通过对直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失四种不同形式罪过心理的逐一分析，对本人所提出的防卫过当罪过形式看法合理性的论证。

　　1、防卫过当不存在直接故意的罪过形式

　　结合防卫过当的概念，可以看出，防卫过当的前提是进行正当防卫，即行为人要基于正当的防卫意图。但防卫过当又不同于正当防卫有其自身的特点：一是防卫明显超过了必要限度，二是造成了重大损害。这是防卫过当负刑事责任的依据。直接故意的罪过其心理的认识内容要求行为人认识其行为与危害结果的因果联系，认识程度要达到对发生危害结果的肯定性判断，这里所说的对危害结果这一结果的认识，是指行为人对防卫明显超过必要限度，造成重大损害这一危害社会结果的认识。从防卫过当的定义看，行为人对防卫明显超过必要限度造成重大损害是可以预见的，至少也是应当预见的，否则就不能追究防卫过当行为人的刑事责任(例如意外事件的防卫过当)，也就是说防卫过当具有符合直接故意罪过心理的认识因素的特征。但是，笔者认为防卫过当不可能具有符合直接故意罪过心理的意志特征的情况。因为(1)直接故意罪过心理的意志特征是：行为人的意志态度是希望危害结果的发生，意志努力表现为积极地追求危害结果的发生。如果防卫过当可以由直接故意引起，那就意味着防卫人在实行正当防卫之初或者在防卫过程中，就已经预见到了自己的防卫行为会超出正当防卫的必要限度造成不应有的危害，并且防卫人在防卫过程中，积极地追求并希望这种危害社会结果的发生，这实际上就是否认了防卫过当具有正当防卫的前提。并且，正当防卫具有防卫意图，包括正当防卫的动机和目的，这是防卫人高尚道德情操的体现。而如果防卫过当的罪过形式可以是直接故意，那就必须承认防卫人主观上具有犯罪目的和动机，这是行为人主观恶性的体现。显然，防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不可能共同存在于一个人的头脑之中，因为它们是互相排斥的，所以防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。(2)如果行为人在实施防卫行为之前或在防卫过程中已经预见自己的行为不适时或超过了必要的限度，对由此而可能造成的结果持希望的心理态度，显然也失去了防卫行为正当性的基本出发点，行为人实施行为的动机，目的已不再是为了保护公共利益、本人或他人的合法权益免遭不法侵害，在实际上已经成为借防卫之名进行报复侵害，这里的故意已经不是防卫的善意故意，而是具有了犯罪的主观恶意。例如：农民某甲家里几次深夜被盗，某甲心里忿恨不平，即准备了一根铁棍夜夜守候。这天夜里，小偷某乙翻墙进入某甲院中，意欲再次行窃，某甲持铁棍从某乙背后朝某乙头部猛击数下，致某乙死亡。此案中某甲就不能以防卫过当论处。因为虽然某甲的行为是针对正在进行的不法侵害而实施的，但其对用铁棍猛击某乙头部数下，会导致某乙死亡而采用其他方式也能制止某乙的行窃是明知的，但是，其却希望和积极地追求这种小偷某乙死亡危害结果的发生，可见某甲并非出于防卫意图，而是为了泄私愤的故意杀人意图，对某甲只能以故意杀人罪论处。

　　因此，笔者认为防卫过当不存在直接故意的罪过形式。

　　2、防卫过当可以存在间接故意的罪过形式

　　虽然间接故意的罪过与直接故意的罪过心理的认识因素相同，但是其意志特征却大相径庭。间接故意罪过心理的意志为放任的意志，即行为人为了追求某种目的而不顾其它危害社会结果发生的心理态度。在心理学上，放任不是一种独立的意志形式，而是一种附属的或者派生的意志形式，任何放任的心理都不是毫无情由地自发产生的，它总是依附于一定的希望意志而形成，也就是说放任是希望意志的派生意志，行为人不会无缘无故地放任自己的行为发生危害社会的结果，而是为了满足自己的某种需要，在追求某一目的的过程中，才放任了其他危害社会的结果。被放任的危害结果并不是行为人所追求的结果，它是行为人在追求某种结果的过程中产生的。放任的意志它的这个特点，使得防卫过当行为人在追求正当防卫这一希望意志的前提下，有可能产生放任其正当防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害这一意志特征的出现，也就是说产生间接故意的罪过形式。一般情况下，防卫过当的间接故意是由防卫人的法律性认识错误引起的。防卫人出于正当防卫这一希望意志，认识到自己的防卫强度已明显超过制止不法侵害的强度，将给侵害人带来重大损害，但是，误以为法律允许任意防卫，所以放任了过当结果的发生。罪过形式只以行为人对其行为所造成结果的社会危害性的认识为标准，并不要行为人是否知道法律是如何评价。这种罪过形式就是防卫过当的间接故意形式。例如：某村果园经常被盗，村里即组织了护园队，并给每个队员配发一根铁棍。一天夜里护园队某甲在巡逻时抓获了赤手空拳正在偷果子的某乙，某乙为逃跑，朝某甲脸上打了一拳，某甲遂持铁棍照某乙头上猛击两棍，致某乙抢救无效死亡。本案中，某甲应当认识到打击某乙腿部、肩部将其击伤就可以制止不法侵害，某甲也明知连续打击某乙头部会使正当防卫明显超过必要限度，产生危害社会的结果;但其误认为法律允许其将某乙打死，而放任了这种危害结果的发生，因此某甲的行为就是防卫过当的间接故意形式。

　　因此，笔者认为防卫过当可以存在间接故意的罪过形式。

　　3、防卫过当普遍存在的罪过形式是疏忽大意过失的罪过形式。这是由防卫过当这一特殊犯罪形式的特点所决定的

　　认为疏忽大意的过失不是防卫过当罪过形式的学者，从法律规定“防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”入手，认为应将防卫过当的“明显”解释为：(1)在客观上，防卫行为已经远远超过必要限度，并且造成了重大损害。(2)在主观上，任何正常人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当而不符合正当防卫的限度条件。这一点司法人员和其他人在事后能够清楚地认识到，受到防卫行为损害的原不法侵害人能够感觉到，防卫人在实施防卫行为时也能够清楚地认识到其行为不符合正当防卫的限度条件。因为疏忽大意过失罪过的行为人在主观上没有认识到或者清楚地感觉到其行为会发生危害社会的结果，所以，疏忽大意的过失不是防卫过当的罪过形式。对于这些学者以这些理论反对疏忽大意的过失是防卫过当的罪过形式的这种观点笔者不能认同。

　　疏忽大意过失的罪过其心理的认识因素中行为人的认识程度的确是没有认识到自己的行为会造成危害社会结果的发生，但反对者凭此就认为疏忽大意的过失不是防卫过当的罪过形式，却未免以偏盖全。需知疏忽大意过失的罪过其心理的认识因素中还包括行为人具有认识危害结果发生的预见能力，行为人的意志态度是不希望危害结果的发生，意志努力表现为消极不履行自己的注意义务。从防卫过当是正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害这一概念出发，防卫过当当然存在疏忽大意过失的罪过形式。因为普遍来说在防卫过当这一特殊的犯罪形式中防卫过当的行为人，其防卫意图是正当的，只是在防卫的过程中，面对突如其来的具有相当危险的不法侵害，陷入精神激愤的状态中，对正当防卫的限度及防卫的有关情况产生错误的观念，导致其对发生超过必要限度的危害结果并未预见到。这种错误的观念的出现有两种情况：一是行为人对其行为性质的认识错误，即行为人误解了正当防卫的限度，错将防卫过当视为正当防卫，以为自己的行为是有益于社会的，是制止不法侵害所必需的，据此认为自己的行为没有发生危害社会的结果。二是行为人对其行为因果关系的认识错误，即行为人在防卫过程中实施的防卫行为所造成的实际结果大于其所预想的结果，这种情况下一般都表现为防卫人对防卫应有强度是明知的，但是在防卫时因一时失手，导致了过当危害结果的发生。这些防卫过当行为人所普遍存在的错误观念都符合疏忽大意过失罪过其心理认识因素的要求，同时也符合疏忽大意过失罪过其心理的意志努力特征，即行为人应当注意这些错误观念的出现，但行为人却消极地不履行自己的注意义务，以至于行为人未预见到自己的行为可能会发生过当的危害结果。并且防卫过当行为人在意志态度上也与疏忽大意过失罪过相符合即行为人一般都不希望产生过当的危害结果。

　　因此，笔者认为防卫过当存在疏忽大意的罪过形式，并且是最主要的罪过形式。

　　4、防卫过当不存在过于自信过失的罪过形式

　　在过于自信过失罪过的心理中，从认识因素上讲，行为人的认识内容是自己行为发生危害结果的可能性以及防止结果发生的可能性，认识程度是轻信危害结果不会发生。从意志因素上讲，行为人反对、排斥危害结果的发生，意志努力表现为积极(尽管不及时)采取措施避免危害结果发生，但是最终发生了出乎他意料的结果。防卫过当作为一种特殊的犯罪形式，具有防卫性与过当性这二重性。在防卫过程中，防卫行为是持续进行的。防卫结果是集中出现的。无论是防卫行为，还是防卫结果，在理论上都可以分解为两部分，一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社会的。另一分部是制止不法侵害所不应有的，是危害社会的。行为人只能对后一部分行为及其结果负罪责，可是面对突如其来的不法侵害时，防卫行为人不可能将一个行为划分为哪些是制止不法侵害所必需的有益行为，哪些是制止不法侵害所不应有的危害社会的行为，因此行为人也就不可能做到针对不应有的行为采取措施，以达到轻信危害结果不会发生的认识程度;并且如果防卫人在清楚地认识到其行为已经过当并会发生过当结果的基础上，仍执意要实施该过当行为，可见他不是有意排斥，反对过当结果的发生，而是希望或放任过当结果的发生，此时行为人的认识因素和意志因素组合已不是过于自信过失的罪过形式，而是符合了直接故意和间接故意的罪过形式。

　　因此，笔者认为防卫过当不存在过于自信过失的罪过形式。

　　综上所述，作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两个方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的;另一方面，行为人清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，但是行为人为了追求防卫效果，对防卫过当结果的发生持满不在乎、听之任之的态度或者行为人虽然具有认识防卫过当结果发生的预见能力，却消极地不履行自己的注意义务。没有认识到防卫过当结果会发生，虽不希望其发生，但却发生了防卫过当的结果。

　　因此，防卫过当的罪过形式只能包括间接故意和疏忽大意的过失两种。

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