摘要：

　　特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对于威慑犯罪分子，鼓励公民积极行使防卫权，同不法侵害行为作斗争，树立崇尚正气见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。司法实践证明，随着新刑法的实施，该条款确实起到了很大的积极作用，但由于法律条文的粗疏，人们对此有着不同的看法和理解，导致实践中的执法不一。这一混乱状况，无疑影响了这一规定所应该起到的作用。笔者就此问题谈些自己的看法，以期对司法实践有所裨益。

　　新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对于威犯罪分子，鼓励公民积极行使防卫权，同不法侵害行为作斗争，树立崇尚正气见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。司法实践证明，随着新刑法的实施，该条款确实起到了很大的积极作用，但由于法律条文的粗疏，人们对此有着不同的看法和理解，导致实践中的执法不一。这一混乱状况，无疑影响了这一规定所应该起到的作用。笔者就此问题谈些自己的看法，以期对司法实践有所裨益。

　　特殊防卫，也有人称之为无限防卫、无过当防卫、特别防卫等。《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础之上而新增加的一种私力救济权。根据我国刑法第20条第3款的规定，特殊防卫是指防卫人为了使本人或者他人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法侵害人实施的损害行为，即使造成不法侵害人伤亡后果，也不负刑事责任的权利。作为公民的一项权利，特殊防卫并不是不受任何条件的限制，它是由保护合法权益而产生出来的一种权利，因此必须符合刑法规定的条件才能排除其社会危害性。

　　关于特殊防卫的构成要件，在理论界和司法实践中目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫的成立应当具备以下三个条件：(1)防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪;(2)防卫的主体是任何公民;(3)防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。 第二种观点认为，特殊防卫的成立条件应当有以下三个方面：(1)防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;(2)防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害;(3)防卫的对象，必须是不法侵害者本人。第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：(1)前提——必须有某种特定暴力犯罪存在;(2)时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时;(3)对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的;(4)主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。 笔者认为，第一种观点注意到了特殊防卫成立的前提条件，把握住了特殊防卫的最主要特征——防卫人针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这种观点也存在一些不足：首先它忽视特殊防卫的主观条件，即防卫人必须具有保护其本人或他人的人身安全的主观意图;其次它忽略了特殊防卫的时间条件，即防卫的前提必须是正在进行的暴力犯罪，而不是想象中的犯罪，当然也不是已经结束或者尚未发生的犯罪;再次它没有明确特殊防卫的对象，特殊防卫只能针对不法侵害者本人实施;第二种观点注意到了对特殊防卫在防卫时间和防卫对象方面的特殊性，基本上反映了刑法第20条第3款的立法精神，但尚不够全面。该观点最大的缺陷在于它仅仅从客观方面考察了特殊防卫的构成，却忽略了特殊防卫的主观要件，违背了主客观相一致的原则。第三种观点对特殊防卫成立条件的认识比较全面，也比较具体。既谈到了特殊防卫与一般防卫(正当防卫)成立的相同条件，同时也突出特殊防卫自身所具有的特点，较好地反映了特殊防卫的立法精神。但是其中仍有值得商榷的地方，如特殊防卫的主观条件内容等，尚有待于进一步完善。

　　特殊防卫是在79刑法规定的正当防卫制度基础上新增加的一种私力救济权利，仍属于正当防卫的范畴。它具备正当防卫的基本特征，同时也有其自身的相对独立性。反映到成立要件上，特殊防卫的成立不仅要具备正当防卫的基本要素，也要具备其自身所特有的主客观要素。结合法律条文，笔者认为，特殊防卫的成立必须具备以下条件：

　　一、防卫人必须是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。

　　这是特殊防卫的主观条件，即防卫目的的正当性。它包含二层意思，一是为了本人或者他人的人身安全。除此之外的合法权益即使受到暴力不法侵害，也不能行使特殊防卫权;二是受特定暴力犯罪的侵害。不是刑法第20条第3款所列举的特定暴力犯罪，不能适用特殊防卫。二者缺一不可。

　　特殊防卫的主观条件是指防卫人在实施特殊防卫时必须具备合法的防卫意图，亦即防卫人在进行特殊防卫时对其防卫行为以及行为的结果所必须具备的一种以保护本人或他人的人身安全为目的的主观心理态度。有一种观点认为，特殊防卫的主观条件内容是防卫人必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。 笔者认为这种观点有进一步探讨的必要。就正当防卫而言，其主观条件是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。但与正当防卫不同的是，特殊防卫的主观目的仅限于保护其本人或者他人的人身安全。这也就是说，判断特殊防卫目的正当与否的标志是看防卫人的行为是否是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害，而不是其他。从刑法第20条第3款规定的内容看，国家利益、公共利益、公民的财产利益以及除生命权、健康权以外的人身权利受到侵害的，即使是受到第3款所列举的特定暴力犯罪的侵害，也只能行使正当防卫，而不能适用特殊防卫。

　　二、防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪

　　首先，防卫人针对的必须是“犯罪”。这里所说的“犯罪”，是指对社会危害严重的不法侵害行为，而不能机械地理解为实施特殊防卫的前提必须是构成犯罪的行为。因为根据刑事诉讼法的规定，某一行为是否构成犯罪，须经人民法院依法判决才能认定，在此之前只能说该行为具有严重的社会危害性，能够构成犯罪，而不能称之为犯罪。刑法第20条第3款中的“犯罪”的立法本意，是法律明文规定的可以构成犯罪的不法侵害行为。也就是说，并不是对所有的不法侵害皆可实施特殊防卫，只有对具备了犯罪的本质特征¬——严重的社会危害性的不法侵害行为才可实施，对于一般违法行为所实施的防卫行为，只能行使正当防卫权。

　　其次，防卫人针对的必须是暴力犯罪。所谓暴力，是指犯罪分子对被害人的身体进行打击或者强制。对于刑法第20条第3款中的“暴力犯罪”应当如何理解，在刑法理论界和司法实践界尚未形成一致看法。有的学者认为，既可以是指该条款列举的具体罪名，也可以是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。即对此应作广义的理解，是一种罪名与手段相结合的立法形式。 笔者认为，对此不能仅从字面意义上去理解，还应当从立法精神上去把握。司法实践中发生的案件是错综复杂的，凡事不可一概而论。即使是该条款所列举的特定暴力犯罪行为，也必须达到了严重危及人身安全的程度的时候，才允许实施特殊防卫。可是，该条款所列举的特定暴力犯罪并不总是严重危及人身安全。对于以麻醉方法抢劫，携带凶器抢夺(以抢劫论)，以不让人吃饭、对哺乳期婴儿断乳手段杀人，以哄骗方法绑架等犯罪行为，行使特殊防卫权，无疑是有悖于立法宗旨的。笔者认为，“暴力犯罪”应该是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。不管是任何犯罪，只要不法侵害人采用或实施了行凶、杀人、强奸、绑架手段和行为，就可以对之实行特殊防卫。如果不是暴力不法侵害，就不能适用特殊防卫条款。即使是刑法所列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，如果行为人采取的是非暴力方法，一般来说也是不允许行使特殊防卫权的。

　　第三，防卫人针对的暴力犯罪必须是特定的。特定的暴力犯罪，就是指刑法第20条第3款规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。除此之外的犯罪，即使是暴力犯罪，也不能对之实行特殊防卫。

　　关于“行凶”的含义，法律没有作出明文规定。该词本不是一个法律术语，含义相当模糊，其内涵和外延均不甚明确，更不是一个独立罪名。司法实践中，“行凶”是作为一个可以涵盖多种危及人身安全的暴力犯罪手段的概念来理解的，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为。在本条款中，立法者将其与杀人并列，显然其含义中不包括杀人在内。而聚众斗殴的犯罪行为一般达不到严重危及人身安全的程度，自然也不能为“行凶”所涵盖。因此，“行凶”在特殊防卫条款中应理解为仅指故意伤害犯罪。

　　“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应理解为主要是指放火罪、爆炸罪、奸淫幼女罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、暴力危及飞行安全罪等。

　　由于暴力犯罪指的是该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段，所以对于犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力转化为抢劫罪(刑法第269条)的情形，对强行与被收买的妇女发生性关系，以强奸罪定罪处罚(刑法第241条第2款)的情形等等，均可实行特殊防卫。

　　第四，防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定暴力犯罪。所谓“严重危及人身安全”，包括已经严重危及人身安全和足以严重危及人身安全两种情形。只有暴力犯罪行为达到了严重危及人身安全的程度，才可实施特殊防卫。那么，如何判断暴力犯罪行为是否“严重危及人身安全”了呢?一般说来，暴力犯罪行为只要开始着手实施，就视为已经严重危及了人身安全而不管该行为对被害人人身造成实际损害与否。但有些暴力犯罪行为，虽然处在预备阶段，可是其现实威胁却十分明显、紧迫，如不马上制止，待其着手后就会立即造成不可挽回的后果时，也应视为已经严重危及人身安全了，允许实施特殊防卫。例如，不法侵害人意欲纵火，在浇上汽油点燃可燃物之前;持枪杀人者在瞄准被害人扣动扳机之前，其行为已经达到了足以严重危及人身安全的程度了，此时即应允许实施特殊防卫，而不能等到火已开始燃烧，或者扣动扳机开枪以后才允许。必须注意的是，若暴力犯罪行为着手实行过程中因其它原因暂时中止，是否继续进行尚处于模棱两可状态时，不允许适用行使特殊防卫权。如不法侵害人甲酒后无故持刀砍乙，丙上前劝阻。当丙将甲拉至一边劝解时，乙乘甲不备夺过甲手中的刀猛刺，致甲当场死亡。本案例中，当甲被丙拉到一旁劝解时，甲严重危及人身安全的侵害行为已暂中止了，此时乙并没有受到人身威胁。甲经劝解后，是否仍继续砍乙，此前无法预测，他既可能继续行凶，但也可能停止，这时是不允许实施特殊防卫的。因而，应追究乙的刑事责任。

　　三、暴力犯罪必须正在进行

　　和正当防卫一样，特殊防卫也只能在不法侵害正在进行时实行。这是特殊防卫的时间条件。

　　所谓正在进行是指不法侵害行为已经开始，但尚未结束的行为状态。由于各种犯罪行为的表现形式各不相同，对何时才算是“正在进行”，不可能划定一个固定不变的标准。因此，应当对具体案件进行具体分析。通常情况下，暴力犯罪已经开始，是指暴力犯罪行为已经着手实施。所谓着手，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体暴力犯罪构成要件中的犯罪行为。在司法实践中，对于不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或避免危害结果时，例如杀人者已举起了刀或者已掏出了枪时，也应认定为暴力侵害已经开始。如果不法侵害人尚未开始不法侵害，防卫人就无法判断不法侵害人要实施的是否是不法侵害，这时只能采取防卫措施，防止暴力犯罪行为的发生，但不能实行特殊防卫。如果这时允许实行特殊防卫，就有可能使一些没有实施不法侵害或已经中止不法侵害行为的人受到不应有的损害，这是不符合特殊防卫的本质要求的。

　　所谓不法侵害已经结束是指危害结果已经发生;或暴力犯罪行为已经中止;或侵害人已丧失了实施侵害的能力;或侵害人已逃离了现场等。特别应注意的是，特殊防卫不存在防卫过当，但仍存在事后防卫。这就要求暴力犯罪业已结束时，不得继续“防卫”。这时再实行“防卫”，加害于侵害人，只能是一种报复行为，对于保护合法权益已无作用。就正当防卫而言，在一般情况下，危害结果一旦形成，不法侵害即告结束，在不法侵害行为虽已造成了危害结果，但不法侵害人还未离开现场或刚离开现场，侵害行为所造成的损失还来得及挽回的情况下，应认为不法侵害尚未结束，对之仍可实行正当防卫。在这一点上，特殊防卫与正当防卫不同。由于特殊防卫仅是为了保护本人或他人的人身安全，在不法侵害人实施暴力犯罪行为离开现场后，其人身安全要么已经受到损害，要么再不会受到损害，故不允许实施特殊防卫。

　　四、必须是针对不法侵害者本人

　　特殊防卫是为了及时、有效制止一些特定暴力犯罪以保护合法权益而设置的一项特殊权利。只有反击、抵制不法侵害者本人，使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才有可能达到特殊防卫权有效行使的目的。因而，特殊防卫权的行使必是针对不法暴力侵害者本人进行的。

　　有一种观点认为，所谓不法侵害者本人是指达到法定年龄、具有辩认和控制自己行为能力的人。如果对来自无刑事责任能力人的侵害行为允许实施特殊防卫，有违立法精神。 笔者对此不敢苟同。如前所述，刑法特殊防卫条款中的“犯罪”只具程序意义，而没有实体意义。只要不法侵害人实施了严重危及人身安全的特定暴力不法侵害行为，就可以依法行使特殊防卫权。基于此，没有达到刑事责任年龄的人和精神病人可以成为特殊防卫的对象。如果不允许对这种人的侵害进行防卫，就不利于对防卫人合法权益的保护。但是，如果行为人明知侵害人是没有达到刑事责任年龄的人或精神病人，则要尽量采取其他方法(如紧急避险)避免自己受到损害，只有在不得已的情况下，才可以对没有达到刑事责任年龄的人或精神病人实行特殊防卫。

　　在一定情况下，单位可以成为暴力犯罪的主体，但它绝不能成为特殊防卫的防卫对象。单位作为一个人和物的集合体，不具有自然人那样的生命健康权利，倘若对之实施特殊防卫是不可能造成伤亡后果的，而刑法第20条第3款明确规定，防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。显然，特殊防卫的防卫对象只能是自然人。当然，对以单位名义实施暴力犯罪的自然人可以行使特殊防卫，但此时，此种防卫针对的实际上仍是自然人犯罪。

　　总之，特殊防卫的构成是一系列主客观因素的有机统一。上述四个方面是成立特殊防卫的必备条件，缺一不可。这是正确行使特殊防卫权，见义勇为，维护公民自身或他人的合法权益所必须掌握的。

　　参考资料：

　　1、姜伟：《新刑法确定的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期。

　　2、黄明儒、吕宗慧：《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》1998年第1期。

　　3、丁慕英等主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版。

　　4、王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，《中国法学》1998年第5期。

　　5、赵秉志主编：《刑法学》中央广播电视大学出版社1999年版