刑事辩护的三种形态
相比之下，程序性辩护属于近年来刚刚兴起的一种辩护形态。用德肖维茨的话来说，程序性辩护是一种“反守为攻的辩护”，是通过指控侦查、公诉存在程序性违法行为，从而将侦查、公诉和审判程序的合法性问题诉诸司法裁判的辩护活动。作为一种德肖维茨所说的“最好的辩护”，程序性辩护一旦取得成功，可以促使法院宣告侦查行为、公诉行为和审判行为违反法律程序，由此所获得的证据、起诉和裁判结论便会失去法律效力。这种对“宣告无效”之辩护效果的追求，使得程序性辩护可以达到一种前所未有的境界——使侦查、公诉和审判机关的诉讼行为被置于被审查、被审判的地位，使得那些违反法律程序的上述行为受到法院的谴责和否定性评价。律师通过进行程序性辩护活动，不仅可以推动法院作出诉讼行为无效之宣告，而且还可以在正式的诉讼程序之内，发动一场诉讼程序合法性之诉，也就是通常所说的“诉中诉”、“案中案”或者“审判之中的审判”。在这场诉讼中，被告人成为程序意义上的原告，侦查人员、公诉人员或审判人员则成为程序意义上的被告，诉讼对象则由原来的被告人刑事责任问题，变成侦查、公诉或审判行为的合法性问题。
程序性辩护尽管在理论上可以发挥奇特的辩护效果，却是一种最为艰难的辩护形态。之所以如此，是因为这种辩护深深地受制于一个国家的司法体制，决定于一个国家法院是否具有独立性和权威性，也取决于一个国家法治化的水平。一般说来，在一个不尊重司法裁判的权威、没有确立司法终局原则的制度中，程序性辩护会面临一系列的困难和阻力。在中国目前的司法体制下，这种辩护形态尽管已经大量出现，却经常难以发挥预期的辩护效果。尽管如此，作为律师辩护的基本功，也作为刑事辩护的未来发展方向，程序性辩护也确实需要得到认真的研究，我们应当认真考虑其核心命题之所在，预测其未来的发展方向，分析其所面临的困难。
(一)程序性辩护的要素
如果说实体性辩护和证据辩护主要属于带有防御性的辩护形态的话，那么，程序性辩护则带有明显的“进攻性”或“攻击性”。一般说来，这种辩护形态由四个要素所构成。第一个要素，程序性辩护的对象是侦查、公诉和审判机关所实施的程序性违法行为。为了说明这个问题，我们要研究程序性辩护的两个含义。广义上的程序性辩护，是指辩护方以诉讼法为依据提出诉讼主张、行使诉权的活动，它可以包括申请回避、申请变更管辖、申请延期审理、申请证人出庭、申请法庭调查证据等行使诉讼权利的活动。但是我们认为，这样的定义失之宽泛，可操作性不强，也不利于大家掌握程序性辩护的技巧。大家都会申请会见和申请取保候审，但是这种申请又有多少对抗性可言呢?尤其在我国的审判前阶段，没有司法审查制度的存在，往往是律师提出申请，由警察、检察官做出决定，这样的申请难以发生实质上的法律效果。德国法学家拉德布鲁赫有句名言：“如果原告就是法官，那么只有上帝才能作辩护人。”这典型地说明了中国审判前阶段辩护难的原因：在没有中立的第三方作为裁判者的情况下，哪里有辩护的空间呢?这是我国司法体制中一个明显的缺憾。所以，这里讲的重点不是广义的程序性辩护，而是狭义的程序性辩护。所谓狭义的程序性辩护，是指以侦查人员、公诉人员、审判人员的行为违反法律程序为由进行的辩护。公、检、法三机关存在程序性违法行为，是进行狭义上的程序性辩护的前提要件。程序性辩护是通过指控侦查、公诉和审判行为的违法性为切入点来展开辩护活动的。因此德肖维茨教授将它称为“反攻为守的辩护”、“进攻型辩护”，其意义和奥妙就在于此。
需要注意的是，程序性违法是一个非常复杂的问题。作为一种逐渐引起关注的违法现象，程序性违法与实体性违法具有显著的区别。一般说来，民事违法、行政违法和刑事违法一旦构成，一般就会带来实体性的法律后果。尤其是在行政违法和刑事违法的追究上，更是强调所谓的“有违法即有责任”、“有罪必罚”。但是，程序性违法问题则不是这样。有了违反法律程序的行为，不一定会带来程序性法律后果，这里关键要看程序性违法的性质和严重程度。律师在进行这种辩护时，要抓住其中的重点，在这里我主要讲两点：一个是程序性违法有技术性违法和实质性违反之分。在以前的一些演讲场合，我就提到律师在进行程序性辩护时，要做到“与其伤其十指，不如断其一指”。不要动不动就提出“程序性违法”的问题，不要动不动就要求排除非法证据，关键要找出最严重的程序性违法行为。有些程序性违法充其量不过是一种“技术性违法”，也就是在程序步骤和顺序上违反了法律规定。比如说侦查机关在批准会见时拖延了一两天，在勘验、检查笔录的制作过程中，没有见证人在场签字。我们认为这些行为都违反了法律程序，但是它们只是技术性违法。
与技术性违法不同的是“实质性违法”。主要有两个标志：一个是具有严重的侵权后果，侵犯了公民的重大权利和利益;另一个是严重破坏了法治原则，比如没有管辖权的机构对案件行使了管辖权，应当经过两审的案件却在一审就结束了，剥夺了当事人的上诉权，这就破坏了法治的基本原则。一般来说，律师对待程序性违法一定要根据后果和性质作出区别对待，不要对所有的程序性违法都一视同仁，而应当把严重的程序性违法，作为辩护的重点对象。第二点，我们还可以从是否能够补救的角度，将程序性违法区分为可以补救的程序性违法和不可补救的程序性违法。有的程序性违法不是特别严重，法院对该行为可以宣告无效，但是应当给予补救的机会。而对于有些严重的程序性违法行为，比如侵犯了公民的宪法权利、严重践踏人权的行为，就应将其视为不可补救的违法，法院应当一律宣告无效。因此，程序性辩护要重点抓住那些不可补救的违法行为，而对于轻微的违法则不必穷追猛打，而要求违反法律程序的机关采取程序补救措施，或者在撤销违法诉讼行为之后，责令恢复原状，令其重新实施诉讼行为。
第二个要素，律师应将程序性违法行为诉诸法院裁判，从而发动一场程序合法性之诉。辩护人一旦提出程序性辩护，就意味着提出了一个新的诉讼请求。在原来的刑事诉讼中，公诉人控告被告人构成犯罪属于“原诉”的话，诉讼标的是被告人是否承担刑事责任问题。而程序性辩护的提出，则意味着辩护律师提出了一个带有反诉讼性质的请求，使得被告人成为原告，原来的侦查人员、检察人员、审判人员则变成了被告，诉讼请求是宣告侦查、起诉和审判行为违反法律程序。很显然，这是一种不依附于原诉的独立诉讼请求，我们把处理这种独立诉讼请求的诉讼程序，称为程序性裁判。
第三个要素，程序性辩护的归宿是宣告无效，包括可补救的无效和不可补救的无效。律师指出公、检、法机关存在程序性违法问题，如果仅仅就事论事地宣泄一种情绪，表达一种观点，陈述一个事实，这是没有任何实质意义的。律师要注意，指出侦查、公诉和审判机关存在程序性违法的问题，其目的只能是促使法院作出诉讼行为无效之宣告。换句话说，程序性辩护的目标就是要求法院宣告证据无效、公诉无效或一审判决无效。当然，并不是所有的程序性违法都会带来诉讼行为的绝对无效，有些宣告无效就属于可补救的无效，例如二审法院宣告撤销原判，发回重审，就属于在宣告一审判决无效之后，责令一审法院重新进行审判的救济方式。当然，也有些宣告无效属于不可补救的无效，如法院对于侦查机关非法所得的证据作出排除的裁定，就意味着那种通过非法取证行为所获得的证据被宣告无效，法院也不再给予侦查人员重新实施诉讼行为的机会。
第四个要素，对于一审法院处理程序性违法的裁判不服，或者认为一审法院的审判行为中存在程序性违法时，律师可以提起程序性上诉。程序性上诉是程序性辩护的必要延伸，是律师将一审法院的程序性违法行为继续诉诸上级法院司法裁判的辩护活动。这种程序性上诉既不针对一审法院的定罪问题，也不针对该法院量刑问题，而是针对一审程序中存在的严重违反法律程序的行为。程序性上诉主要针对两种情况：一种是积极的程序性违法，也就是一审法院在审判中严重违反法律程序，影响公正审判的行为，如违反回避制度、管辖制度，违反公开审判原则，剥夺了被告人的辩护权等情况，被告人针对这些情况可以提起上诉。另一种则是消极的程序性违法，是指一审法院对于违法的侦查行为、公诉行为置若罔闻，采取了消极不作为的态度。被告人对此也可以提起程序性上诉，以促使上级法院对这种不作为的程序性违法加以纠正。
(二)程序性辩护的基本策略
我国现行的法律和司法解释，为律师从事程序性辩护活动提供了两个空间 ：一个是根据非法证据排除规则，申请法院排除非法证据，另一个是根据《刑事诉讼法》第191条的规定，申请二审法院撤销原判，发回重审。适用非法证据排除规则的辩护主要包含三个层次：一是要求法院确认发生了程序性违法行为;二是要求法院宣告这种侦查行为属于程序性违法 ;三是要求法院宣告该证据不具有证据效力，并予以排除。这一问题已在前面充分分析，这里不再重复。
《刑事诉讼法》第191条的规定，为律师从事程序性辩护提供了重要的法律依据。根据该条的规定，并考虑到我国的实际情况，律师应当将以下几种程序性违法作为重中之重来对待：审判人员该回避的没有回避 ;审判组织的组成不合法，该组成合议庭的使用了独任法官;法院的审判破坏了审判公开原则，该公开审判的没有公开 ;法官应当允许被告人辩护的没有允许，严重侵犯了被告人的辩护权;庭审中关键的证人、鉴定人、被害人不出庭，辩护人提出的申请被一审法院无理驳回;辩护人要求延期审理、变更开庭时间，以充分进行诉讼准备的，也被一审法院驳回……这些都是典型的程序性违法，也是程序性辩护可以使用的理由。
在中国目前的司法体制和司法环境下，究竟如何开展程序性辩护呢?从辩护策略的角度出发，我提出几条具有实用性的辩护策略，谨供各位律师参考。
1.一定要将那些特别严重的程序性违法作为辩护的对象，必要时也可以把这种违法行为对于结果的影响提出来，以加强论证的效果。最理想的程序性辩护应当是一种反攻为守的辩护，也就是仅仅考虑侦查、公诉和审判机关违反法律程序的性质和严重程度，要求法院作出诉讼行为无效之宣告。但是，这样的辩护在实践中经常容易激化控辩双方的矛盾，甚至易使律师陷入十分危险的境地。考虑到公、检法机关，对于严重的程序性违法可能会导致案件的实体裁判结果出现错误这一点，还是存在共识的，因此，建议从事程序性辩护的律师可以将程序性违法与实体结果的错误结合起来，多多论证程序性违法对于造成冤假错案的危险性和可能性。在目前的司法环境中，律师仅仅指出存在程序性违法情况，要想达到辩护的预期效果将非常困难。如果律师能够论证程序性违法的严重后果，法官就比较容易接受这样的申请了。
2.如果追求不到最好的辩护效果，不如“退而求其次”，采取一种现实的态度。从目前的情况来看，法院对于程序性违法行为的治理已经自发地形成了两种变通的思路：一是主张在毒品犯罪案件中，对于那些足以引起犯意的诱惑侦查行为，一律不得适用死刑立即执行;二是对于那些特别严重的刑讯逼供行为，法院可以从轻判决。这种“因为存在程序违法，就作出从轻量刑”的制裁方式，尽管在理论正当性上还存在着争议，但也不失为律师辩护可资利用的法律武器，也可以成为律师追求委托人利益最大化的一种有效途径。目前法院已经初步形成一种程序文化，那就是对于严重的程序违法行为，法院不会判处被告人无罪，也不会排除非法证据，但是可以在量刑时予以考虑，这种做法有其充分的现实基础，显示出法院已经开始重视法律程序，但还难以接受那种宣告无效的制裁方式。既然如此，我们不妨现实一些，在程序性辩护时促使法院从轻量刑，也算是取得了部分成功。
3.程序性辩护要引起法院的重视，使这种辩护纳入法院的裁判范围。如果法院对于律师的程序性辩护意见没有作出任何反馈，甚至就连驳回诉讼请求的裁定都拒绝作出，那么，程序性辩护就没有取得应有的效果。鉴于这一情况，建议各位律师在从事程序性辩护活动时，应尽量要求法院予以受理，至少要说服法院给出一个裁判结论，最好是书面的结论。这样至少可以将裁判结论作为上诉的对象，以便获得进一步救济的机会。
