摘要：随着国际著作法律制度的趋同，不同法系国家均不同程度地意识到保护著作人身权的重要性。著作人身权转让不仅危害作者本人利益，亦有损害社会公共利益之虞。委托人依据合同取得著作人身权，因不具备法律上的正当性，而应予否定。

关键词：趋同本质唯一主体立法建议

我国《著作权法》第十七条规定："受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。"按文义解释法所得出的结论是，委托人以合同方式既可获得著作财产权，也可获得著作人身权。对于前者，无论在理论界还是实务界均无争议，但委托人能否依合同受让著作人身权，却值得我们深思。

一、不同法系对委托作品归属的法律制度比较

1.英美法系著作权法。1987年9月30日修订的《美国版权法》第一百零一条将委托作品视为雇佣作品的一种。同时，该法第二百零一条第二项规定："雇佣作品--就雇佣作品而言，雇主或指示创作作品的其他人被认为是本法上的作者，享有著作权之各项权利，但双方在其签署的书面文件另有约定的除外。"《英国著作权法》第二条第二项规定："关系到某些版权作品，第四章所赋予之下列各项权利由作品之作者、导演或委托人享有，不论其是否为版权所有人--(a)第77条(被申明为作者或导演之权);(b)第80条(反对对其作品进行损害性处理之权)，以及(c)第85条(对某些照片或影片的隐私权)。"从上述规定我们可以看出，同属英美法系的不同国家的版权法，对委托作品归属的立法基本价值取向是侧重保护委托人的利益，即一般情况下，委托作品的著作权归委托人享有。但不同国家在立法上也存在差异，有的允许约定版权归属，有的则没有作如此规定。

2.大陆法系著作权法。大陆法系与英美法系对委托作品著作权归属所持的立场相佐，强调优先保护的受托人的利益，但有的国家著作权法允许委托人通过约定获得著作权。如德国著作权法规定，受托人是作品的原始著作权人，但他可以通过合同约定将作品的用益权授予委托人。《法国版权法》第一条规定："任何合同均不改变版权法赋予作者的精神权利与经济权利的归属。"在法国，受托人是作品的原始主体，委托人是不能通过合同取得委托作品的著作权的。同属大陆法系的台湾地区则对委托作品的著作权归属作了较为灵活的规定，《台湾著作权法》第12条规定："出资聘请他人完成之著作，除前条情形外，以该受聘人为著作人。但契约约定以出资人为著作人者，从其约定。"应该说，我国著作权法对委托作品的归属与台湾地区的规定基本相似。

二、委托人取得著作权的本质

所谓委托作品，是指由委托人支付报酬，由受托人按照委托人的要求创作的作品，如受他人委托创作的计算机软件作品、制作的网页、为企业创作的商标用图形或文字作品等。关于著作权的归属，依据我国《著作权法》第十一条规定，著作权属于创作作品的公民，特殊情况下，单位可视为作者。在委托作品的创作过程中，委托人与受托人属于委托合同关系，双方地位是完全平等的，不存在谁支配谁，谁隶属于谁的问题，受托人的创作具有相对独立性。虽说受托人除了向受托人支付报酬外，还可就作品将要达到的目的、效果、用途向委托人提出大致要求，但这种要求不涉及作品本身的构思，体裁和具体表达方式，其行为性质也不是创作活动。《著作权法实施条例》第三条规定："著作权法所指创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。"由于委托人支付报酬等行为不具有创作性，也不是职务作品中的单位行为，由此决定着委托人永远不能成为委托作品著作权原始主体。相反，只有创作委托作品的受托人才有资格成为委托作品的原始著作权主体。由于我国著作权法在著作权的取得方式上奉行"无手续原则"，受托人自作品创作完成时起，即可取得著作权。

据《著作权法》第十七条规定："受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定…"条文并未对委托人取得著作权的范围进行任何限定，而我国著作权法是建立在"二元论"基础之上，著作权包括著作财产权和著作人身权。如果协议约定委托作品的全部著作权归委托人享有，从权利的来源看，委托人系通过转让方式继受取得了著作权。著作财产权的可让与性已成通识，但委托人能否以转让方式取得著作人身权，则应另当别论。

三、受托人是委托作品著作人身权的唯一主体

1.各国著作人身权法律制度的立法趋势。大陆法系国家针对著作人身权与著作财产权能否彼此独立的判断，分别创立了"一元论"和"二元论"两种学说。二者的区别在于"一元论"根本不承认著作权的转让，"二元论"则主张著作财产权可以转让，两种学说的相同之处，在于它们均不承认著作人身权转让的合法性。然而，英美法系国家的著作权法构筑在"财产价值观"的基础之上。[①]因此，英美法系国家在最初的著作权法立法中，并未考虑作者的人身利益。随着知识产权制度的国际趋同化,，以及英美法系立法哲学理念有意向自然法思想回归的趋向，英国的著作权法也在人身权保护上作了实质性的修改。[②]美国也于1987年修订的《版权法》第一百零六条之二中，明文规定著作人身权不得转让。虽然英美法系国家的著作权法均承认了作者的著作人身权，并强调不得转让，但由于长期受商业版权说的影响，其著作权法对著作人身权的保护力度比大陆法系要弱得多。随着国际交流与合作的不断深化，对著作权的保护也离不开国际间的合作。《伯尔尼公约》作为国际版权立法的集大成者，其在国际版权领域正在发挥着越来越大的影响力。截止2005年1月，加入公约的成员国已达159个。根据《公约》第六条之二规定："不受作者经济权利的影响，甚至在上述经济权利转让之后，作者仍然保有要求作品作者身份的权利，并享有反对对上述作品进行任何歪曲、割裂或者其他更改，或有损于其声誉的其他一切损害的权利。"我们虽然不能从公约找到明确禁止转让著作人身权的条文，但至少从文字的表述中可以推定，转让著作人身权是成员国所不赞成的。

2.著作人身权不可转让的理论依据

对著作人身权的性质，国内最具代表性的学说有：(1)人格权说;[③](2)身份权说;[④](3)人格权与身份权兼具说。[⑤]这几种学说在研究视角上虽然存在差异，但都是以传统民法对人身权的分类及定义作为逻辑起点，最终目标是为了寻找著作人身权的真正内涵，但上述观点都没有否定它的人身权性质。作品是作者人格的自然流露，体现了作者个人修养、人生观和价值观等。赋予作者对作品享有著作人身权，一方面是为了鼓励作者的创作积极性;另一方面是为了使作者对作品形成有效控制，防止他人以侵害署名权、发表权、修改权和保护作品完整权的方式，造成社会对作者评价的降低，危害其精神利益。

如果法律允许著作人身权可以自由转让，作者的公众形象就会被作品的受让方所隔离，社会评价机制对作者的影响就会被大大削弱。在利益的驱动下，作者可能不惜以危害精神文明为代价，创作出品味低下的作品。也可能使平庸之辈堂而皇之地取得优秀作品的著作人身权，造成社会思想体系的紊乱。为了维护社会公共利益的需要，著作权法不应明示著作人身权可以转让，也不应默示其转让的合法性。因此，委托人通过约定方式取得著作人身权既有违法理，也与公序良俗的民法基本原则不符。

四、立法建议

我国《著作权法》第十七条应修改为："受委托创作的作品，著作财产权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作财产权属于受托人;著作人身权归受托人享有，受托人可以授权委托人行使除署名权外的著作人身权，但不得在合同中约定著作人身权归委托人享有。"

[①]吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年3月版，第186页。

[②]卢政宜：《委托作品中的著作人身权归属问题探讨》，长春师范学院学报(人文社科版)2008年9月第27卷第5期，载中国知网，访问日期：2009年6月17日。

[③]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月版，第497页。

[④]杨立新著：《人身权法论》(修订版)，人民法院出版社2002年1月版，第100页。

[⑤]黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年版，第57页。

作者：高龙学，男，湖北今天律师事务所律师。