引言

　　通说主张，基于过错责任原则所认定的侵权损害赔偿责任有四个构成要件，即加害行为的违法性、损害事实、加害行为与损害之间的因果关系以及加害人的过错。受害人请求侵权损害赔偿时，应就归责事由负举证责任，加害人通常不负举证责任。

　　根据我国《民法通则》和《国务院医疗事故处理条例》的规定，医疗损害赔偿适用过错责任原则，医疗损害赔偿责任应当具备上述四个构成要件。但长期以来，在医疗行为引起的损害赔偿诉讼中，举证责任的分配一直是处理这类纠纷的难点。由于医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其亲属不可能具备医疗方面的知识，对医疗单位制定的规章制度、诊疗护理常规不甚了解，无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。虽然诊疗护理都有病历记载，但这些病历记载都在医师或医院的实际支配持有中，患者根本无法接近，难以在事故发生后立即保全证据，而医方却有充分时间补强证据以资应对，甚至可将不利的证据予以毁灭。同时，在患者已死亡的情况下，患方无法举证;即使没有死亡，处于昏迷、病情危重状态中的患者和在治疗过程中处于麻醉状态的患者也不可能举证;而患者家属不可能参与治疗的全过程。显然，由他们举证是不切实际，也不公平的。而公正却正是诉讼上的最高价值。鉴于上述情况，最高人民法院为了平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，在《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中确立了在医疗行为引起的侵权诉讼中，就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，实行举证责任倒置。该规定为解决长期以来因医患双方举证能力不平衡致受害人在医疗损害赔偿诉讼中合法利益不能得到有效保护的问题提供了法律上的支持。在医疗损害赔偿纠纷审判实践中，如何正确理解和适用该规定，以认定医疗机构是否存在过错和医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，是正确处理纠纷的关键。

　　一、 举证责任倒置规则在医疗纠纷中的适用范围

　　根据《若干规定》第四条第一款第(八)项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”可见，举证责任倒置适用于因医疗行为引起的侵权诉讼，而不是诊疗护理过程中的所有侵权诉讼，更不是在医院治病期间的一切诉讼，这个适用范围必须严格掌握，不能任意扩大。

　　关于医疗行为的含义。我国法律未对医疗行为和医疗纠纷的定义予以明确。按学界传统的理解，医疗行为是指“以疾病的预防、患者身体状况的把握和疾病原因以及障害的发现、病情和障害治疗以及因疾病引起的痛苦的减轻，患者身体及精神状况改善等为目的对身心所做的诊察治疗行为。”简言之，医疗行为就是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为。但随着医疗技术的发展和人们生活观念的变化，上述传统的医疗行为的定义已不能适应医学的发展和对患者保护的需要。许多与医疗相关的行为，已超出以治疗目的为基础的狭义医疗行为定义的范畴。将定义扩大，把非诊疗目的性的医疗行为纳入其中，更符合医学的目的性的要求。同时，依法学的目的性的要求，也比较能更周全地保护民众的利益。学者们认为，医疗行为如果欠缺医师的医学判断及其技术,则是对人体有危害的行为。如此，则医学美容手术、变性手术等也属于医疗行为 [1]。由此可见，只有以医学专业技术为手段，以人体为服务对象的行为才是医疗行为。

　　关于因医疗行为引起的侵权诉讼，是指医疗机构在从事诊断、治疗和护理等活动中因过失而导致患者死亡、残废、组织器官障碍或其他不良后果而引起的损害赔偿之诉。只有因医疗行为引起的侵权诉讼才能适用上述举证责任倒置的规定。如果我们把这一规定适用到诊疗护理过程中的所有侵权诉讼中，如涉及人身权的侵犯名誉权、隐私权纠纷，涉及财产权的多收费、损坏财物纠纷等，就不适当地扩大了适用范围，加大了医方的举证责任，违背了立法者因医疗纠纷专业性、技术性强，双方当事人举证能力相差悬殊，而以倒置举证责任为手段，为受害人提供确实可行的法律救济途径的立法本义。

　　二、 正确理解因医疗行为引起的侵权诉讼举证责任倒置的含义

　　(一)举证责任倒置是举证责任分配规则中的特例。举证责任，是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，即通常所说的“谁主张谁举证”。举证责任倒置是指一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式，它是基于现代民法精神中的正义和公平而对传统的“谁主张谁举证”原则的补充、变通和矫正 [2]。

　　传统举证责任分配学说建立在“产张者负担说”的基础上。作为该学说的代表，罗森伯格的法律要件分类说认为，凡主张权利存在的当事人，应对于法律规定的该权利的发生或取得的法律事实负举证责任;凡否定权利存在的当事人，应对于障碍权利事实负举证责任。但诉讼实践证明，该类学说吸追求形式正义，忽视了诉讼主体的个体差异，往往使举证责任分配的最高原理即实质正义落空。

　　从某种意义上说，举证责任倒置与法律要件分类说反道而行，是不依据法律要件分类说进行举证分配的结果，是举证责任分配规则中的一种特殊的处置方式。不能把举证责任倒置简单理解为被告对反驳原告主张所持的事实负有举证责任，就是举证责任倒置。在一个诉讼中，不管原告还是被告，都有可能承担一定的法律要件事实的举证责任。不是被告负举证责任，就是举证责任倒置，而原告负举证责任就是举证责任正置。在举证责任倒置的情况下，举证责任不由提出事实主张的一方当事人承担，而由否认其主张的相对一方当事人承担。在因医疗行为引起的侵权诉讼中，《若干规定》将一般侵权诉讼中举证责任分配的规则作了特别处理，将本应由受害人承担举证责任的部分法律要件事实的证明责任交由医疗机构承担。

　　(二)对除采用举证责任倒置规则证明以外的法律要件事实，原告仍负有举证责任。在适用举证责任倒置的案件中，并非当然免除权利主张人的所有举证责任。在因医疗行为引起的侵权诉讼中，实行举证责任倒置，并不是说受害人(患者)就不要举证。受害人仍应就自己受到损害的事实和接受过医疗机构治疗的事实承担举证责任。损害包括患者生命和健康的损害、患者本人和家属的财产损害和精神损害。这种损害必须是具体的、实在的、已经产生的，有证据证明的，而不是虚幻的、主观想象的;接受过医疗机构治疗的事实也必须是真实的、为证据证明了的，如在医疗单位治疗的病历、相关票据、化验单、诊断证明、伤残等级鉴定书等，以及其他用来证明在医疗过程中接受治疗，并因此造成损害及因侵害后果的存在遭受损失的有关证据材料。此外，在诉讼中举证责任并不是一成不变的，随着民事诉讼的进行，举证责任随着举证活动的深入有可能发生转移。当医疗机构举证证明不存在因果关系及过错，受害人予以否认时，受害人对自己的主张仍有举证责任。

　　(三)正确掌握举证责任倒置的证明内容。

　　按照《若干规定》，在因医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构应当承担两个方面的举证责任：

　　其一、患者的损害后果与医疗机构的医疗行为之间不存在因果关系。这种因果关系是指违法行为与损害后果之间的因果联系。在因医疗行为引起的损害赔偿纠纷中，如医疗行为与损害后果之间的因果关系为单一因果关系，则比较易于确定，可采用必要条件理论、“要不则无”规则，即如果没有违反义务的行为，就不会有损害结果的发生，则该违反义务的行为就被认为是损害发生的事实上原因，该违反义务的行为与损害结果之间存在因果关系。如医疗纠纷疑难复杂，损害后果系由多种因素造成，医疗行为仅为其中之一，即在存在复合因果关系的情况下，确定医疗行为与损害结果之间是否有因果关系成为难题。按照实质要素理论、“有此必有彼”规则，即只要违反义务的行为是损害结果发生的充分条件，则该违反义务的行为就被认为是损害结果发生的事实上的原因，该违反义务的行为与损害结果之间存在事实上的因果关系。从诉讼实践看，医疗机构通常从三方面提供证据证明医疗行为与损害结果之间没有因果关系：一是医方与患者没有发生过医疗关系。如患者在非工作时间私下请医方医生看病。二是医方的医疗行为不可能造成患者所诉的损害后果。三是患者的损害后果系就诊前或就诊后他因所至。

　　其二、医疗机构不存在医疗过失。医疗机构如要免除自己的医疗损害赔偿责任，就须证明在诊疗过程中不存在医疗过失。医方证明自己没有医疗过失的方式和途径通常有三种：一是损害结果属于医疗意外，是无法预料的原因造成的或确实无法避免的;二是出现了难以预料的并发症，这种并发症必须是难以预料和难以避免的;三是患者及其家属不配合治疗。

　　在对过错与否的认定上，法律和规章所规定的医师在实施具体诊疗行为时应遵守的操作规程，是判断医疗过失的具体标准，但不是唯一标准。医师的诊疗以治疗疾病、恢复患者的健康为目的，但也容易引起对患者的损害。医务工作者作为具有特别知识和技能的专业人员，在进行执业活动时应负有高度注意义务、救死扶伤的义务及努力完成受委托工作的义务，违反这些义务，就构成了过失。注意义务包含结果预见义务和结果回避义务，即行为人对其行为将产生的损害后果有预见的义务以及有采取有效措施避免这种损害后果的义务 [3]。为了避免诊疗所带来的损害，医师在治疗之前必须对一切可能发生的损害有所认识，并且采取措施防止损害的发生。如果医疗机构不能举证证明发生的损害结果根本不应该预见到，或对已经预见到的损害结果虽采取应有的回避措施仍无法避免，即不能证明不属医疗意外或难以预料的并发症，则应认为医疗机构有过失。当然这里的“无法预料”和“无法避免”，应依一般医师的医学知识和技术水平,结合当前医疗科学发展状况,考虑地域、专业、紧急性等因素来综合认定。对患者及其家属不配合治疗的，如果病员或家属的不配合治疗是造成损害后果的全部原因，则可以免除医疗机构的赔偿责任;如果病员和家属的不配合治疗只是损害后果出现的原因之一，医疗机构也有过失时，应依过失相抵的原则，由双方分担责任。

　　此外，应当特别强调的是，在处理因医疗行为引起的侵权纠纷中，多数医疗机构以事先与病员或病员家属签订的免除自己责任的协议书来作为自己没有过错的理由。根据我国《合同法》第五十三条第一项之规定，合同中约定“造成对方人身伤害”的免责条款，依法应当认定为无效。因此，医疗机构事先与病人或其家属订立的免除自己责任的协议，依法不具有法律效力。

　　(四)正确理解医疗机构就“不存在因果关系及不存在过错”承担举证责任。在一般侵权责任中，对法律要件事实的认定不实行推定;在特殊侵权责任中一般只实行一个推定;而在因医疗行为引起的侵权诉讼中，根据《若干规定》的规定，实行因果关系和过错两个推定，从法条上看，确实对医疗机构规定的责任偏重。如果医疗机构认为医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自己没有过错，可以举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，否则因果关系推定或过错推定即成立。

　　但医疗机构是否须证明因果关系和过错均不成立方可免责，还是只要证明一个法律要件事实不成立即可?持“矫枉必须过正”观点者认为，医疗机构必须证明因果关系和过错均不成立方可免责，并以在无过失输血感染引起的侵权诉讼中，医疗机构虽举证推翻了过错推定，但仍须承担责任为例。对此，笔者不敢苟同，笔者认为，实际上医疗机构只要证明因果关系或过错中的一个推定不成立，就能够免除其全部赔偿责任。理由是：1、根据医疗损害赔偿责任的构成要件，只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立。如医疗机构举证证明因果关系或过错中的一个推定不成立，即可免责。2、从归责原则上说，医疗损害赔偿责任仍属过错责任，虽然实行两个推定，但只是过错责任原则适用中的一种特殊情形，它仍然以加害人的过错为责任的根据和标准 [4]，只是推定加害人有过错，从而把证明无过错的责任放到了加害人一方。如医疗机构举证证明过错推定不成立，则归责就失去了基础。如证明了不存在过错，仍要承担责任，就否定了医疗行为侵权过错责任原则，动摇了作为侵权行为法基石的过错责任原则，必然造成适用法律的混乱。按照这一理论，医疗意外、难以预料的并发症医疗机构岂不都要承担责任? 3、从法律关系上看，正是加害人的医疗行为和受害人损害结果之间的因果关系把受害人与加害人置于同一个损害赔偿法律关系中，如医疗机构举证证明因果关系推定不成立，则双方当事人之间的法律关系不成立。如证明了不存在因果关系，仍要承担责任，则必然产生无端诉讼。4、从条文的法律逻辑上看，如果医疗行为与损害结果不存在因果关系，证明行为无过错也就没有必要。只有在不能证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或医疗行为与损害结果存在因果关系的前提下，证明行为无过错才有实际意义。5、从实践上看，主张医疗机构必须同时证明两个推定不成立，会产生法律和社会效果的不公正，造成医疗机构举证责任过重，这对于科学尚不发达、具有高度风险的医疗机构，显然是不公平的，必将阻碍医疗事业的发展。

　　对如何看待当前司法实践中在无过失输血感染引起的侵权诉讼中适用公平责任原则问题，笔者认为，首先，法学界对公平责任原则是否能作为我国侵权行为法的归责原则之一尚有争议。有学者认为，从民法通则第106条第3款和第132条看，前者所要解决的是不考虑过错情况的民事责任问题(无过错责任);后者所要解决的是损害后果的承担问题，而不是归责原则问题。由于第132条含义不清楚，最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)第157条中对其进行了限制性的解释：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。这使得民法通则第132条的立法旨意明确：(1)它的适用范围为具有过错责任的侵权案件。(2)它所要解决的不是加害人(行为人)的责任依据问题，而是解决损害后果的合理分担，不是“赔偿”，而是“补偿”。(3)在此分担损害后果的不是行为人，而是受益的对方或者其他受益人 [5]。笔者对此深为赞同，认为由无过错方给予受害人一定的经济补偿，是公平原则的体现，而不是归责原则。它只能在特殊、特定的情况下适用，而不能作为医疗行为侵权的普遍归责原则。第二，依现代民法理论，因科学技术发展和人类文明进步中不可避免的风险所造成的损害，应由社会共同承担，如建立风险补偿基金。由任何一方承担都是不公平的，由当事人双方承担也是不合理的。在目前补偿基金没有建立的情况下，在输血案件中适用公平责任原则，由血站给受害人一定的补偿，相对于由一方承担合理，但也只是权宜之计，是特例，决不能因此泛化。

　　三、 不存在因果关系和过错的证明标准

　　证明标准是指为了避免遭到于已不利的裁判，负有证明责任的当事人履行其责任必须达到法律所要求的程度 [6]。我国以往坚持“客观真实”的证明标准，《民事诉讼法》第63条、第64条规定，“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。而《若干规定》第73条则确立了“高度盖然性”的证明标准。 所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。 [7]高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法。在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。

　　在因医疗行为引起的侵权诉讼中，对医疗机构就不存在过错和因果关系的证明适用何种证明标准呢?

　　有观点认为，应适用“客观真实”的证明标准，理由是：1、医疗行为的科学性、专门性，决定了对医学上问题的证明要求程度高，科学的事情来不得一点马虎;2、医、患双方在举证能力上的悬殊差距，决定了医疗机构必须自证其“清白”，而不能仅达到盖然性的标准，从而加重患者的证明责任。

　　笔者认为，对过错和因果关系问题的证明标准仍应采用“高度盖然性”的证明标准，理由是：1、强调“客观真实”的证明标准，不符合司法认知逆向思维、不可能重现纠纷事实全过程的特性;2、医疗行为的专业性、侵袭性、风险性、复杂性，生物体之不确定性、患者本身之不可预测性和医疗技术运作的特殊性及发展的有限性等特点，造成了对因果关系和过错有无认定的困难，医疗机构的举证难以达到“客观真实”的证明标准。但正是由于医疗行为的特殊性，具有专业性强和与人的生命、健康密切相关的特点，所以要求医疗机构所举证据在法官内心确定的份量应达到更高的可信度，使证据所能证明的法律事实最大限度地接近客观事实，从而实现在因医疗行为引起的侵权诉讼中实行举证责任倒置，平衡医疗机构与患者的利益，并侧重保护患者的立法目的。

　　据此，笔者主张，正如上文所析，在对因果关系认定中，采用必要条件或充分条件说，即相当因果关系理论，而不是充要条件理论;在对过错的认定上，采用高度注意义务说而非绝对注意义务说。