上诉人(原审原告)：季晓峰，男，46岁，汉族 地址：姜堰市荷花村66号楼104室

被上诉人(原审被告)：姜堰市建设局，住所：姜堰市振兴北路5号，法定代表人：汤文林，该局局长。

第三人：姜堰市佳源房地产开发有限公司，法定代表人：许琴 地址：姜堰市姜堰镇人民中路99号附10号楼

上诉人因诉被上诉人违法发放房屋拆迁许可一案，不服姜堰市人民法院2009年9月16日(2009)姜行初字第0026号判决，现依法提起上诉。

上诉请求：撤消一审判决

1、撤消姜堰市人民法院2009年9月16日(2009)姜行初字第0026号判决书。

2、判令被上诉人承担本案诉讼费。

上诉理由：

上诉人于2009年8月3日向姜堰市人民法院提起诉讼，诉讼被上诉人滥用职权，玩忽职守，违法向第三人发放姜拆许字(2008)第02号房屋拆迁许可证一案。一审法院认为被上诉人在发放姜拆许字[2008]第02号房屋拆迁许可证时，所依据第三人提供的1-12份材料证据经审查符合申请发放拆迁许可证的条件，一审判决认定事实错误 。 根据《国务院305号令》，第七条，《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》：国办法[2004]46号第二条之规定，被上诉人在第三人没有法定的“年度拆迁计划”、“国有土地使用权批准文件”、“建设用地规划许可证”、银行出具的“拆迁补偿资金”等证明的情况下，就违法向第三人发放“姜拆许字[2008]第02号”房屋拆迁许可证，其行政许可行为显然违反国家相关法律、法规。“国办法(46)号”第五条中对拆迁许可的发放有明确规定，对发放拆迁许可必备的法定五项文件使用了“严格”、“严禁”、“不得”等强制性词语。

一审判决在第八页第一行至第二行中认定“原告理由不能成立，其请求本院不予支持”。此认定违反行政诉讼法第五十四条第2项。

一、一审判决在第七页第三行至第九行认定属实，《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模 严格拆迁管理的通知》国办发[2004]46号对《国务院305号令》规定出具的法定五项文件作出了“严格拆迁许可证的发放，对违反城市规划及控制性详细规划，没有拆迁计划、建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件，以及拆迁补偿资金、拆迁安置方案不落实的项目，不得发放拆迁许可证。”

二、一审判决在第七页第十行至第十一行认定“本案中，姜堰市人民政府对涉案的‘东方不夜城’项目，以经省人民政府相关部门下达了房屋拆迁计划”。此认定事实错误。

证据11、证据12均不能证明涉案的“东方不夜城”项目以经省人民政府及相关部门批准。同时亦不能证明“姜堰市2008年度城镇拆迁计划汇总表”里标示的“不夜商城”[姜发改核(2008)70号]中的批准文号、征用面积、拆迁户数、投资总额与涉案的‘东方不夜城’是同一项目。

上诉人肯定证据1、证据11、证据12中提及涉案的“东方不夜城”和“不夜商城”是不同文号，不同具体数字的两个不同项目，被上诉人的证据不能证明此两个商住建设项目为同一个“年度”拆迁计划项目。

三、一审判决第7页第11行至17行中认为“从第三人提供的资料中可以看出，被告在向第三人发放房屋拆迁许可证之前，姜堰市规划局所确认的建设用地规划红线图范围，姜堰市国土资源局所挂牌出让的国有土地范围，以及姜堰市发改委核准的项目地址和用地面积范围均指姜堰镇的东至三水河、西至人民中路，南至迎宾路，北至姜堰大道的整个‘东方不夜城’地段范围内”。上诉人认为，根据中华人民共和国《建设用地规划许可证》第二条之规定，“未取得本证，而取得建设用地批准文件，占用土地的均属违法行为”。第三人在2008年4月15日向被上诉人申领房屋拆迁许可证时没有出具法定的《建设用地规划许可证》。第三人出具的规划部门“建设用地规划红线图”不能代替申领房屋拆迁许可的法定文件。

四、被上诉人提供第三人出示的是姜堰市国土资源局的挂牌证明，此挂牌证明更不能证明是法定的“国有土地使用权批准文件”，同时该证明中所标示的四至范围内的土地使用面积与《建设用地规划许可证》中土地使用面积明显不符，第三人出据的国土部门的挂牌证明及姜国用(2008)第11759号国有土地使用权证显示的土地利用面积均已违反了相关法律规定，《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模 严格拆迁管理的通知》：国办发[2004]46号第五条“严禁未经拆迁安置补偿，收回原土地使用权而直接供应土地，并发放建设用地批准文件。”同时，从第三人出具的两张土地证中不难看出，到目前为止，上诉人的居住土地还不在第三人的土地使用范围内。

一审判决第7页第17行至21行中对事实认定错误，一审判决认为“并且有关职能机关都签章和签署了同意或批准第三人在此范围内申请拆迁许可证，实施房屋拆迁......”。第三人拥有的这些签章和签署的同意或批准均是会议纪要和意见，不符合《国办[2004]46号》第二条规定：地方政府不得违反法定程序和法律规定，以政府会议纪要或文件代替法规确定的拆迁许可要件及规划变更，擅自扩大拆迁规模。

五、一审判决在第五页的倒数第3行至第六页的正数第4行中的认定纯属主观推理，不符合法律规定。被上诉人所提供的第三人银行存款证明，这三份存款证明只能证明第三人在三处不同的银行存入了资金，而不能证明其资金是用于房屋拆迁安置补偿，这三份银行出具的存款证明中没有银行注明的此存款是用于“房屋拆迁安置补偿资金”及专款专用这几个字，从而不能证明此银行存款是用于拆迁安置补偿。

六、一审判决在第7页倒数第7行至倒数第5行认为“这些资料中，虽然有的资料在文件的规范性上存在一些非实质性瑕疵，但并非虚假和违法”。一审判决主观认为，这些资料、文件存在一些非实质性“瑕疵”，但并非“虚假和违法”。一审判决认定行政职能部门的行政许可行为是否合法，可以用“虽如”、“虽是”、“虽未”、“尽管”、“瑕疵”等这些不符合法律规定的模糊概念作出判决吗?

七、一审判决第7页倒数第5行至第8页第1行中认为“被告对第三人所提供资料的真性进行审查后，认为这些资料基本符合城市房屋拆迁管理条例第7条所规定的五个条件，而向第三人发放的房屋拆迁许可证并无不当”。一审判决认定事实错误，所谓“五个条件”实是“五个要件”，第三人提供的证据均不是城市房屋拆迁管理条例第7条所规定的五个要件。

一审判决书在第七页倒数第2行至第八页正数第1行认为“至原告诉讼时，第三人已相继领取了整个东方不夜城地段的建设用地规划许可证和国有土地使用权证，完善了相关手续。”一审判决此认定从而更证明第三人在申领房屋拆迁许可证时根本不具备申请发放房屋拆迁许可证的资格，更证明第三人在申请领取房屋拆迁许可证时没有《国务院305号令》第7条中规定的五项法定文件。可笑的是，至今为止，第三人还不能出具合法的“国有土地使用权批准文件”。

从一审庭审质证情况而看，上诉人未质证被上诉人提交证据的真实性，但被上诉人提供的证据均不是《国务院305号令》第7条中严格规定的五项法定文件。

1、在2008年初姜堰市人民政府以“旧城改造”而引资的这个“东方不夜城”项目，未经省人民政府、省发改委、省建设厅等部门同意。

2、第三人虽然竟得该地段的土地使用权，但没有土地主管部门出据的“建设用地批准书”，没有签定“国有土地使用权出让合同”，更没有缴清四亿四千壹百壹拾叁万“国有土地使用权出让金”其用地行为违反了《土地登记法》第27条。

3、被上诉人在2008年5月5日向第三人发放的姜拆许字(2008)第2号房屋拆迁许可证，其审批程序违反了《国务院305号令》第七条、《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知：国办[2004]46号》第二条。

一审判决认定诉讼过程中被上诉人提供的证据可以认定被上诉人的具体行政许可行为合法，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四条，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。第五十四条，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、槛用职权的。

综上，一审判决违反法定程序，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。未引用任何法律依据就判决、驳回上诉人的诉求，上诉人请求二审法院依法发回一审法院重审。

致

泰州市中级人民法院

上诉人：季晓峰

2009年9月28日