不构成侵犯著作权罪 以非法经营罪定罪处罚
2月9日，北京市海淀区人民法院审结了被告人谈某某（原北京市通广恒泰商贸有限公司法定代表人）、刘某某（原北京市通广恒泰商贸有限公司经理）、沈某某（无业）三人非法运营针对“传奇3G”网络游戏开发的外挂软件一案。该案是全国首例以侵犯著作权罪的罪名提起公诉的涉及网络游戏外挂软件的刑事案件。法院最终判决三被告行为不构成侵犯著作权罪，应该以非法经营罪定罪处罚。
《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》，又称传奇3G或传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版，中国广州光通通信发展有限公司(以下简称光通公司)运营的网络游戏出版物。光通公司是中国大陆地区《恶魔的幻影》游戏的唯一合法运营商。《恶魔的幻影》软件由服务器端程序和客户端程序组成，其软件部分和动画形象部分分别属于我国《著作权法》所保护的计算机软件作品和美术作品。
2004年6月起，被告人谈某某未经授权或许可，组织他人与其共同使用跟踪软件动态跟踪《恶魔的幻影》客户端运行，又用IDA软件静态分析该客户端，最终用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，从而获悉《恶魔的幻影》软件的数据结构，在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件（以下简称007外挂软件）。后，被告人谈某某等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。游戏消费者及零售商向其网站上公布的在本市海淀区、昌平区等银行开设的名为“王亿梅”的账户汇入相应价款后，即可获得点卡。被告人刘某某负责外挂软件销售，被告人沈某某负责网站日常维护。
2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，被告人谈某某、刘某某、沈某某另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“零零发：传奇3智能外挂”网站和“超人外挂”网站，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”计算机软件（以下简称008外挂软件）、“超人传奇3外挂”计算机软件（以下简称超人外挂软件），提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月，被告人谈某某、刘某某、沈某某通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币281.71万余元。
网络游戏消费者要使用《恶魔的幻影》，在正常情况下，只需通过下载客户端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏；若使用007外挂软件、008外挂软件，则不仅要下载《恶魔的幻影》软件客户端程序，而且要输入《恶魔的幻影》和007外挂软件、008外挂软件所要求的用户名和密码，这样才能最终与《恶魔的幻影》服务器端连接；而若使用超人外挂软件，则无需下载《恶魔的幻影》网络游戏软件客户端程序，就能直接与《恶魔的幻影》服务器端连接，但也必须输入《恶魔的幻影》和超人外挂软件所要求的用户名和密码。使用涉案外挂软件运行《恶魔的幻影》的消费者，要同时向运营商光通公司和外挂经营者谈某某等人付费。 涉案上述系列外挂软件使用了《恶魔的幻影》的地图场景名称等名词；超人外挂程序目录中存在一个与《恶魔的幻影》软件目录相同反映服务器端IP地址的配置文件。《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式只有以非加密的形式存在，才能被执行。涉案007外挂软件、008外挂软件在运行时，利用上述条件，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔的幻影》所使用的大量函数，使007外挂软件、008外挂软件功能能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。加载了007或008外挂软件的《恶魔的幻影》客户端，所发送的对原游戏功能作出修改的数据也可被《恶魔的幻影》服务器端接收和反馈。而使用超人外挂软件的游戏消费者在启动《恶魔的幻影》网络游戏软件后，即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去。上述外挂软件的运行，改变了《恶魔的幻影》网络游戏软件设定的游戏规则，使用外挂软件的消费者较之未使用外挂软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏消费者之间游戏能力明显不平等的局面。 2005年9月7日，被告人谈某某、刘某某、沈某某被抓获归案。 法院认为，被告人谈某某、刘某某、沈某某以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。 检察机关指控被告人谈某某等人构成侵犯著作权罪，主要理由涉及到外挂软件部分复制《恶魔的幻影》游戏软件、外挂网站上载《恶魔的幻影》美术图片和网站利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件三个方面。 控方现有证据只能证明涉案外挂软件在运行过程中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”。 外挂网站上载了《恶魔的幻影》动画形象这一事实，虽然存在，但被告人的上述行为仅仅为网站宣传，并无经营或销售这些美术作品的目的，且复制数量没有证据证明，经营数额也无法核算，以此事实来认定被告人构成侵犯著作权罪，缺乏证据和法律依据。 被告人谈某某等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件这一事实，虽然也存在，但以此事实来认定被告人的行为性质属于“复制发行”，目前尚无法律依据。控方观点的主要法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第十一条第三款规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。该解释主要是针对在网络环境下复制和发行盗版软件日益猖獗问题做出的规定，是将在信息网络上向公众提供软件这一涉及到著作权人信息网络传播权的行为，直接解释为应当视为“复制发行”，而其实质内容依然离不开软件被制作成一份或者多份向公众进行提供这一复制和发行的基本内涵。但本案所涉《恶魔的幻影》网游游戏是运营商通过自己的服务器进行开放性经营的，被告人谈某某等人并没有另行将《恶魔的幻影》上载在其他服务器上通过互联网传播，或采取其他方式复制发行《恶魔的幻影》游戏软件。外挂软件也需要依附于《恶魔的幻影》游戏软件运行，离不开《恶魔的幻影》服务端程序的支持，这与另行将《恶魔的幻影》上载在其他服务器进行网络传播明显不同。另外，外挂软件的实质功能在于为游戏消费者提供超出《恶魔的幻影》游戏规则范围的额外帮助，起游戏辅助工具的效用，而被告人的行为目的也是为游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从而获利。 综上，无论从《恶魔的幻影》游戏的传播特点、外挂软件的运行特征，还是从被告人的行为目的以及外挂软件的实质功能来看，被告人谈某某等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为，与上述司法解释所规范的在网络环境下复制和发行盗版软件行为均存在一定差异。法院认为，从遵循罪刑法定这一基本原则的角度出发，对刑法条文应做严格解释，而不能进行类推或随意的扩大解释，在充分考虑利用外挂软件挂接运营他人游戏软件行为特点的基础上，在缺乏相应的法律支持的情况下，难以认定被告人谈某某等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为属于上述司法解释所认定的“复制发行”行为。 综上，在案件证据不足以证明涉案外挂软件是对《恶魔的幻影》游戏软件的复制发行，被告人谈某某等人的行为不构成侵犯著作权罪，故法院对于三名被告人及其辩护人相关辩护意见，予以采纳。 但是被告人谈某某等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为，依然具备犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，已触犯相关的刑事法律，对三名被告人应依法追究刑事责任。 利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为社会危害严重。从《恶魔的幻影》的著作权人、运营商和消费者的角度来讲，外挂软件在运行中突破《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施、修改数据，不仅侵犯了著作权人合法权益，而且给运行商服务器增加负担，使游戏消费者无法正常游戏。使用外挂软件会获得超越游戏规则的额外帮助，能够更快升级，这会破坏游戏规则，扰乱游戏运行的公平环境，使游戏消费者失去兴趣，放弃继续使用《恶魔的幻影》，给运行商造成经济损失。从网络游戏产业发展和市场经济秩序的角度考虑，网络游戏是一种网络与文化相结合的新兴产业，但近几年来，外挂等违法行为的出现，严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了网络游戏产业的良性发展，给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失，在社会上产生了恶劣影响。 刑法处罚利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为于法有据。被告人谈某某等人经营互联网信息服务未经国家许可，从事外挂软件的出版发行也未经国家审批。其利用互联网站，使用合法网络游戏出版物《恶魔的幻影》的动画形象，制作并销售外挂软件，挂接运营《恶魔的幻影》，属于非法互联网出版活动。其在不具备出版单位资质的情况下出版发行的涉案网络游戏外挂软件，属于出版程序性违法的非法互联网出版物。被告人谈某某等人的行为既违反了我国关于互联网信息服务的管理规定，又违反了我国对于出版活动的管理规定，同时又侵害了著作权人的合法利益，严重扰乱了市场秩序，经营数额高达人民币280余万元，属于情节特别严重，依照相关司法解释规定，应该以非法经营罪定罪处罚。 鉴于被告人谈某某、刘某某、沈某某在庭审过程中认罪态度较好，法院对其三人均酌予从轻处罚，并对被告人刘某某宣告缓刑。依法以非法经营罪判处被告人谈某某有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元；判处被告人刘某某有期徒刑2年，缓刑3年，罚金人民币3万元；判处被告人沈某某有期徒刑1年6个月，罚金人民币3万元。
