医疗事故法定免责事由

免责事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在侵权行为法中，其是针对承担民事责任的请求而提出来的。关于医疗事故的责任限制，基于行业特殊风险的考虑，《条例》第33条规定了六种不属于医疗事故的情形，作为医方的法定免责事由。基于在实践中出现的争议，对上述规定如何加以理解与应用，笔者认为尚有讨论的余地。

一、在紧急情况下为抢救垂危患者而采取紧急医学措施造成不良后果的

此款体现了紧急避险的立法精神，鉴于人的生命健康权的重大，在医疗纠纷中适用此款时，须完全符合紧急避险的要求;而且，除非患者生命垂危，否则不能适用。如对发生车祸，不立即截肢将极可能发生败血症造成死亡的垂危患者，只有截肢才能保住患者的生命，而截肢显然会对患者造成肢体残疾的不良后果，但显然该后果的不利性要远远小于死亡的结果。因此，此条款下医方的紧急救治行为若要达到免责的效果，须符合下列条件：第一，须是紧急情况下不得已而采取紧急医学措施;第二，须是患者正处于生命垂危之中;第三，须是尽到当时情况下应有之注意义务;第四，如有多项选择方案，应尽可能采用不良后果最小的方案。否则，不能适用此条款。

二、在医疗活动中由于患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗意外的

病情异常、体质特异可能导致额外风险的出现，但若将此时发生的损害一概作为医疗意外作为独立的抗辩事由主张免责,却值得商榷，应坚持个案分析、综合确定。

如少数患者对青霉素过敏,当属体质特殊范畴;而且在医疗中对患者使用青霉素时，必须先做皮试，如医护人员不做皮试，直接注射造成患者死亡而出现医疗意外,医疗机构可否免责?答案显然是否定的，因为这种意外是医务人员的过失造成的。如果医护人员做了皮试，但患者没有明显反应，此时用药出现过敏症状，但若由于医方此后的抢救行动有懈怠而出现意外，这时的意外还能免责吗?另外，对于什么是体质特殊也应具体分析。如一些女性是双阴道双子宫，这对于妇科医生来说是常见现象;这些女性在接受诊疗时，也会被告知无须担心;但在签字时却会发现，手术同意书上写的却是体质特异，以及诸多由此可能出现的损害。对这种情况，如何认定体质特异?这时的意外还能一概以体质特异而主张免责吗?因此，此款的适用，应根据个案的具体情况加以区分，确定其是否能达到免责的效果，不能一概而论。

三、在现有的医学科学技术条件下，发生无法预料或不能防范的不良后果的

对该条款的免责性一般没有异议，但问题在于：以何时、何地的医学科技条件为标准?是以现有教科书作为标准还是以不良后果发生时的医学科技为准;是以事故发生地的地方医疗技术水平为准还是以国家现有的技术水平为准?笔者认为，应以损害发生时国家现有的医疗技术水平为准。

在时间上，以不良后果发生时的医疗科技水平为准，是因为教科书的编写具有一定的滞后性，只能满足医务人员从业的基本需求，不能跟上日新月异的医疗科技发展。在地域上，以国家医疗技术水平为准，是因为医务人员有着基本相同的教育背景，须通过全国统一的资格考试，具备实施国家标准的基础。而且，执业中的不断学习进步也是行业的基本要求与义务，学术交流的发展、互联网的发展，使医疗技术信息的交流与获取也越来越便捷。此外，我国还建立了完善的会诊、转诊等制度。因此，为了统一医疗事故的认定标准，公正的处理医疗事故，应以我国现有医疗科技水平为准。

四、无过错输血感染造成不良后果的

此款的适用存在较大争议。根据有关规定，医院无权采血，由血站提供，医院提供输血服务，医院在实施输血的过程中没有错误，就不承担法律责任。而对于最终的责任人血站，由于当前的科技检测手段对于处于“窗口期”过程的供血者还无法给予识别，[1]根据民法上的第三人过错原理，也不承担责任。即，无过错输血造成不良后果的，只能由患者自身承担这个不良后果，这显然是极不公平的。

笔者认为，适用此款的关键在于：如何认定医疗消费、血液制品的性质。传统观点认为，医疗行业具有社会福利性，医疗消费不是日常的生活消费，血液制品更不是产品。对此，笔者并不赞同。医疗的福利性，只是政府为使公众能享受到更好的医疗服务而提供的支持，不是医方因此而享有的免责特权;对于公众来说，医疗费用是极其昂贵的生活消费;而且，在我国作为产品的药品，其销售活动有相当部分是由医疗机构进行的。在这样的认识基础上，就会看到此款不宜作为免责事由。对此，在由王利明教授、梁慧星教授分别主持起草的《中国民法典—侵权行为法篇》(草案)中都明确规定，因血液制品、药品、医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的，适用《中华人民共和国产品质量法》的规定。[2]另外，域外的一些模式也可为我们借鉴，欧洲一些国家就有对输血感染的无过错责任的规定。如法国国内法律与判例均要求采供血机构承担保证血液不受污染的义务，甚至在法律中明确规定，人体组织成分(包括血液)及其衍生产品的有关生产者，不得利用开发风险抗辩。即在当时的科技水平条件下，即使某一缺陷尚不能被发现，生产者仍要对此缺陷产品所导致的损害负责。[3]

当我们面对现实，树立医疗消费的概念，该款免责的不成立就显露无疑。医疗机构对患者的安全保障之义务是不可推卸的，该种情况下医方应承担无过错责任，然后有权向血站追偿。即“在决定输血及输血护理过程中,医院均无过错,然因使用的血浆不合格,由此造成感染仍为有过错,应属医疗事故。对此,应由医院先予赔偿后再向血站索偿。”[4]

五、因患方原因延误诊治造成不良后果的

笔者认为，此款宜适用“受害人自负风险”理论。所谓受害人自负风险，是指受害人自己形成并承担了危险。该理论为认，此时受害人虽意识到危险的存在，但可能不知道危险造成损害的机率及特定的损害后果，或虽意识到危险存在，而并不希望后果发生。对受害人自负风险的行为，不能一概作为免责事由，而应具体问题具体分析，更不能简单的与受害人故意等同。[5]

在上述原理下，就会发现该款规定过于绝对。患者的原因是多方面的，如患者理解水平有限、不按医嘱服药、隐瞒病史、私自进餐和外出、拖欠医药费等。对此，坚持个案分析的原则，绝不能一概以“患方原因”为由将责任完全推给病人。如患者的理解水平或不配合治疗问题，医疗用语具有专业性，特别是那些专门术语普通患者是很难理解的，这就牵涉到医方说明义务的履行问题。如“流质饮食”，医务人员如不充分说明，相信有许多患者及其家属均会一知半解;再如某专家在一次讲座中举的一个例子：一位医生要求病人在手术前一晚禁食,结果病人把“禁食”理解成为“不吃晚饭”，到了半夜两点,自己偷偷去吃“宵夜”，结果手术时食物倒流阻塞了气管死亡，该专家的意见是医院对此不承担责任。对此，笔者认为医疗行为事关患者生命健康，医方有责任对难以理解的医学术语等做出充分详实的说明,如医方不将何为“禁食”进行充分解释说明,仅笼统的向病人交待“禁食”,很难说医方已充分尽到了自己的注意义务从而不承担任何责任。另外，如是因患者暂时拖欠药费而拒不救治造成损害的，那就更谈不上免责了。

六、因不可抗力造成不良后果的

对该款的分歧，集中体现在对医疗并发症的认识上。有人认为医疗并发症属于不可抗力，[6]但笔者并不完全认同。不可抗力强调不可预见性，强调造成损害原因的唯一性;而并发症往往是能够预见的，只是难以避免和防范而已，并不是说绝对无法防范或无从防范，这更多体现了现有医学科技的局限性。因此，当出现并发症时，应首先考察医护人员对其的预见程度，再考察医护人员在多大程度上采取了有效的防护措施，是否有效降低了并发症给患者造成的损害，在综合评价的基础上确定个案是否能够适用此条款。

总之，立法应考虑医疗行业的特殊风险，但也不能忽视患者合法权益的保护。对免责条款的适应不能过于绝对化，应在坚持个案分析的基础上，综合评价并确定责任的承担。