审判长、审判员：

湖北××律师事务所依法接受上诉人(一审原告)姜××的法定代理人张××的委托，指派我担任姜云×诉姜红×、姜长×人身损害赔偿纠纷案二审的诉讼代理人，参与诉讼活动。现就本案争议事实和法律适用提出代理意见如下：

经过刑事法庭和一审民事法庭对本案的审理和调查，确定了这样一个基本的事实：受害人姜云×被加害人姜红×、姜长×殴打后致残，从一个强劳动力变成一个残废人，不仅不能自食其力，还常年卧病在床，需要专人长期护理。受害人家庭也从一个普通和谐的家庭一下子变成债台高筑、极度贫困的苦难人家。

这是残酷的基本事实，损害结果已经铸就，无论加害方怎样赔偿也难以挽回受害方的损失。但我们现在所不得不面对的是如何赔偿这个焦点问题，其中受害人伤残程度的认定是根本，误工费、护理费的计算标准及赔偿精神损害抚慰金的法律适用也是关键。

第一、关于受害人姜云×伤残程度的基本事实

对姜云×伤残程度，目前有两份不同的伤残鉴定证据，一份是2006年8月29日由××法医司法鉴定所(以下简称××鉴定所)出具的，鉴定结论为六级伤残;另一份是2009年9月24日由××医学司法鉴定中心(以下简称××鉴定中心)出具的，鉴定结论为十级伤残。这两份鉴定结果差异过大，但一审法院采信了十级的鉴定机构的证据。而目前的事实是姜云×被殴致残后，医院检查大脑萎缩，病情还在加重，日常生活能力不能自理，不能胜任原工作，社会交往闭塞等。这种情况对照伤残等级标准，甚至比六级伤残更严重。因此××鉴定中心十级伤残的证据与事实明显不符，不应采信，而××鉴定所的六级伤残更接近事实，应予采用，或者依姜云×的请求重新鉴定。

另外，××鉴定中心不宜作为本案司法鉴定部门，因为姜云×的法定代理人在这之前曾为本案姜云×的伤残程度鉴定事宜委托过××鉴定中心做鉴定，后来因故终止委托，并因退还预交费用事宜发生争执，姜云×的法定代理人张××在一审过程中及时将此情况告诉了一审法院，但最后一审过程中在未说明理由的情况下仍然委托了这家鉴定机构。因此，××鉴定中心出具的证据难以排除合理怀疑，从这点上讲，该证据也不宜采信。

第二、关于误工费计算标准的法律适用问题

法律明确规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算;受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审裁定的每年按3660元的标准计算是适用法律错误。

姜云×请求按其实际收入或平均收入或平均工资为标准乘以受伤日至定残日前一天的时间，再减去原刑事附带民事已判决执行了的必要的基本的不充分的那部分。请求这种方式计算符合法律明确规定。

第三、护理费计算标准的问题

法律明确规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照该工资的规定计算;护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人数原则上为一人。护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度，并结合配备残疾辅助器具的情况确定护理级别。

姜云×主张护理费25800元是对起诉日前的护理费减去原刑事附带民事判决已执行的必要的基本的那部分，对于起诉日后的护理费不包含在内。对于起诉日后的护理费等可以由法院进行调解或由受害人另行起诉。

第四、关于精神损害抚慰金的问题

2001年通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)是本案精神损害赔偿的依据，正确适用《精神损害赔偿解释》还需要结合2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身赔偿解释》)，《人身赔偿解释》第十七条规定的是物质赔偿，第十八条是精神损害赔偿，这两条关于物质赔偿和精神损害赔偿是并列的，是非包含关系，因此，《精神损害赔偿解释》第九条关于精神抚慰金包括“致人残疾的，为残疾赔偿金”的规定虽然理解上有歧意，但司法实践中越来越多地倾向于将残疾赔偿金等物质赔偿与精神损害赔偿并列更符合后来的《人身赔偿解释》立法精神和明确规定。

本案的精神损害赔偿问题，虽经原刑事附带民事判决，其中之一被告受到了刑事制裁，但另一被告未受刑事制裁，且受害人姜云×的精神受到严重的实质性损害，被认定为精神病患者，本案民事起诉主要是针对有承担责任的经济能力，未受刑事制裁的连带侵权责任人的，姜云×主张的精神损害抚慰金有事实和法律依据。

第五、关于因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费的问题。

《人身赔偿解释》明确规定，受害人因伤致残的，因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人姜云×对改善环境费用20万元的主张，就是这部分的综合请求，对这部分可以由法院予以调解，也可以在实际发生后由受害人人另行起诉。

综上所述，受害人姜云×所主张的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院在姜云×的伤残程度认定方面所采信的证据不符合事实，××鉴定所出具的证据更接近事实，应予采信;在误工费、护理费计算标准方面适用法律错误，应予改判;对受害人提出的赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求应予支持。

以上代理意见敬请合议庭参考并且予以采纳，谢谢!

××律师事务所

代理律师 ××

2009年×月×日