审判长、审判员：

受**律师事务所的指派，本案上诉人Z的委托，我担任其代理人参加本案的诉讼活动。在庭审前我调取了本案所涉房屋档案资料并认真查阅了本案案卷材料，通过参加今天的法庭审理，对本案已有了全面的了解，现就本案结合证据和法律发表如下代理意见：

一、被上诉人为第三人Y办理H商住楼一栋一单元302室房屋权属转移登记，颁发房屋所有权证的具体行政行为的主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序，应依法予以撤销

1、被上诉人在房屋产权不清、产权来源资料不全、主要证据不足的情形下，违反法律法规、规章的规定作出了具体行政行为

《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第26条规定：“……被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”本案从一审到二审庭审结束，被上诉人没有提供其作出具体行政行为所依据的任何规范性文件，换句话说，被上诉人没有证实其所作出的具体行政行为的合法性。

那么，被上诉人的具体行政行为是否合法呢?《行政诉讼法》第52、53条规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。房屋权属登记最基本的法律依据是《城市房地产管理法》第61条，该条规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”据该条规定，新建房屋应当先办理初始登记取得房屋所有权证书，而后方能办理转移登记。《城市房屋权属登记管理办法》第17条也规定：“因房屋买卖……申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。”即转移登记应先办理初始登记取得房屋权属证书，方能办理转移登记。《城市房地产管理法》第38条规定：“下列房地产不得转让：(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(六)未依法登记领取权属证书的……”

据被上诉人提供的证据，被上诉人在作出具体行政行为时，依据的房屋产权及来源的资料是H餐饮有限公司和L签订的“协议书”、“土地转让协议书”，“授权委托书”和“商品房买卖合同”。但“协议书”、“土地转让协议书”因无土地使用权证等相关证据印证，非但不能证明房屋产权清楚，甚至于连土地使用权权属状况也无法证明。且与“授权委托书”的内容相矛盾，所以这几份资料不但不能证明房屋产权清楚，恰恰相反的是证明了房屋的产权、土地的权属不明。

另据X中院2005年5月31日(2005)西中执字第07-1号“协助执行通知书”，本案所涉房屋于2005年5月31日被人民法院查封。在被上诉人办理房屋权属转移登记时，被上诉人未收到法院解封的任何通知或裁定，即被上诉人在房屋被查封的情形下办理权属转移登记，违反了法律的规定。

《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。”因此，根据法律法规、规章的规定和要求，在权属转移登记中，被上诉人应当审查权利人的房屋权属证书。而在本案中，被上诉人在权利人未办理房屋权属证书、房屋产权不清、产权来源资料不全、主要证据不足且房屋被查封的情形下，作出的具体行政行为违反了法律法规、规章的规定，其具体行政行为不具有合法性。

2、被上诉人作出具体行政行为审查不严、违反法定程序

《城市房地产转让管理规定》第七条规定：“房地产转让，应当按照下列程序办理：(二)房地产转让当事人在房地产转让合同签订后90日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地房地产管理部门提出申请，并申报成交价格;(五)房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费;(六)房地产管理部门办理房屋权属登记手续，核发房地产权属证书。”《契税暂行条例》(行政法规)第11条规定：“纳税人应当持契税完税凭证和其他规定的文件材料，依法向土地管理部门、房产管理部门办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。”“纳税人未出具契税完税凭证的，土地管理部门、房地产管理部门不予办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。” 即房屋权属登记除应当遵守前述《城市房地产管理法》规定的新建房屋应当先办理初始登记领取权属证书，而后方能办理转移登记的规定外，还应当遵守《契税暂行条例》等其他规定。但据被上诉人提供的证据，被上诉人作出具体行政行为，并未审查完税凭证。被上诉人的行为违反法定程序。

另外，被上诉人提供的“所有权登记申请书”中交验证件一栏填写的是“双方身份证原件”。而据庭审查明，办理权属转移登记时，L并未到场，也未提供身份证原件。显然，被上诉人明知未提供有效证件，仍然作出具体行政行为。其行为违反了《城市房地产转让管理规定》、《城市房屋权属登记管理办法》的相关规定。

3、第三人所持的“商品房买卖合同”为无效合同

第三人签订“商品房买卖合同”的时间为2005年1月4日，而此时上诉人已入住并且开始对房屋进行装修，第三人应当知道该房屋已经出售给他人的事实。第三人明知该房屋已出售仍购买的行为损害了上诉人的利益。根据《合同法》第52条的规定，恶意串通，损害国家、集体或第三者利益的合同属无效合同。而且第三人也未实际履行合同。

因此，被上诉人为第三人Y办理权属转移登记，颁发房屋所有权证的具体行政行为的主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序，应依法予以撤销。

二、原审判决认定事实不清，证据不足，应依法予以撤销

据前所述，原审判决认定被上诉人作出的具体行政行为“不违反行政法规”，属认定事实不清，证据不足，应依法予以撤销。

三、上诉人起诉符合法定条件，且未超过诉讼时效

最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第13条规定：与要求撤销的具体行政行为有法律上利害关系的公民可以提起行政诉讼。对本案所涉房屋，上诉人在第三人签订商品房买卖合同之前已签订了《商品房买卖合同》，且已入住开始装修，上诉人与其要求撤销的具体行政行为有法律上利害关系，其起诉符合法律规定。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”上诉人自知道具体行政行为之日至起诉不满2年，上诉人起诉未超过诉讼时效。

综上所述，被上诉人为第三人Y办理H商住楼一栋一单元302室房屋权属转移登记，颁发房屋所有权证的具体行政行为的主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序，应依法予以撤销。原审判决认定事实不清，证据不足，应依法予以撤销。

以上代理意见请在合议时予以采纳。

代理人：孙生宏

2008年6月10日