【案情介绍】

　　2008年4月，商贸公司与经销公司签订了一份购销合同，约定商贸公司向经销公司提供总计价款为450万元的钢材一千吨，经销公司在收到钢材后10日内一次性付清全部货款。由于合同涉及金额较大，为避免货款回收的风险，商贸公司要求经销公司提供担保，遂由土产公司向商贸公司出具了一份不可撤销保证担保书，承诺对经销公司应付的货款，由土产公司承担连带责任保证担保。后，由于经销公司未支付货款，商贸公司诉至法院，要求判令经销公司支付货款并赔偿损失，判令土产公司承担连带保证责任。经销公司对拖欠货款的事实认可，提出由于钢材全部被骗已向公安机关报案，现无力偿还欠款。土产公司认为由于公司章程没有给董事会对外提供担保的授权，为经销公司货款提供担保也未经公司股东会表决，故保证合同无效，其不应承担保证责任。一审法院采纳了土产公司的意见，在判决经销公司偿还商贸公司拖欠货款450万元的同时，驳回了商贸公司要求土产公司承担连带保证责任的诉讼请求。商贸公司以不可撤销保证书上有土产公司的盖章和其法定代表人的签字，法定代表人作为合法代表公司进行经营管理的人，其行使职务的行为应由土产公司承担责任，至于如何作出担保决定是土产公司内部事务，商贸公司无权过问和干涉为由提出上诉，被二审法院驳回。

　　【法律风险提示】

　　在债务人之外的第三人向债权人提供担保的情况下，如担保人是依照《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司或股份有限公司，在担保人没有按照《中华人民共和国公司法》规定的权限和程序进行决议的情况下，债权人面临因担保合同效力瑕疵而导致担保落空的风险。

　　【评析】

　　在经过了长时间的经济体制改革，特别是经过国有企业的公司化改制后，公司已成为我国大多数企业的组织形式，是最主要的市场经营主体。在这一现实背景下，公司开展正常的生产经营活动，就不可避免为自己或他人提供各种方式担保，也会经常接受其他公司为自己的债权提供担保。但由于不了解法律对公司对外提供担保的相关规定，很多债权人在接受公司提供的担保时容易忽视对公司担保能力的审查，经常面临因担保合同效力之否定造成担保落空，进而导致主债权不能实现的风险。

　　我国法律关于公司担保能力的规定集中体现在《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，即：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

　　根据该规定，公司可以依法为自身债务自由设定各种方式的担保，法律对此并无限制。但对公司对于外提供担保，法律根据不同情况作出了相应规定，其主要内容可总结为：

　　一、 一个原则--意思自治。公司是否对外提供担保和对外提供担保的决策机构，属于公司意思自治的范畴，由公司通过制定公司章程自主决定，法律不作限制和干预。

　　二、 二个选择--董事会或者股东会。公司章程在为他人提供担保的决策机构上，只能在董事会与股东会二者之间进行选择。否则，意思自治归于无效。公司章程授权董事会行使的情况下，董事会不得再转授权给其他主体行使。

　　三、 二种担保--一般担保和特殊担保。所谓特殊担保，是指公司为与其有投资关系的股东或者对其有实际控制能力的其他主体提供的担保;所谓一般担保，是指公司为前述主体之外的其他主体提供的担保。一般担保的决策权根据公司章程的规定由公司董事会或股东会行使，特殊担保的决策只能由股东会行使。

　　四、 二层决策——经营者决策与所有者决策。公司法对二种担保决策权的规定，形成了公司担保能力上的二层决策体制。董事会由股东会产生并向股东会负责，是公司的最高经营决策机构，其行使一般担保的决策权从形式上属于公司经营层决策。相比之下，股东属于公司的所有者，由股东行使公司特殊担保的决策权，属于公司所有者集体决策。但在本质上，董事会的一般担保决策权也是由所有者通过公司章程授权经营者行使的特殊权利，来源于所有者授权。因此，如因公司章程对董事会没有授权或授权不明，一律推定为公司股东会即所有者决策。

　　值得注意的是，根据《中华人民共和国公司法》的规定， 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权;国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使除公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券等依法不能授权之外股东会的部分职权，决定公司的重大事项。法律关于国有独资公司的这一特别规定，意味着在提供担保的第三人为国有独资公司的情况下，公司对外担保要由国有资产监督管理机构或其授权的董事会进行决议。

　　同时，《中华人民共和国公司法》第一百二十二条对上市股份有限公司对外提供担保作出了特别规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”根据该条规定，上市股份有限公司对外担保金额超过公司资产总额百分之三十的，董事会无权决议，只由股东大会作出决议。

　　不可否认的是，由于《中华人民共和国公司法》对于公司违反前述规定对外提供的担保的效力问题没有作出明确规定，理论和实务界对此存在以下三种不同意见：

　　一、无效说认为：《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。既然《中华人民共和国公司法》对公司担保决策权和决策机构已经作出明确规定，要求任何接受公司提供担保的相对人都应当尽到相应的注意义务，并有义务向作为担保人的公司索取相应的担保决策文件，在相对人因未尽到相应注意义务而存在过失的情况下，显然属于“应当知道其超越权限”的情形，担保合同应当无效。本案例的审理法院即持这种观点。

　　二、未生效说认为：《中华人民共和国公司法》对公司担保能力的规定，其立法目的是为了完善和规范公司的内部管理权限和程序。法律并未禁止公司对外提供担保，且公司完全可以通过事后按照法律和公司章程的规定作出决议的方式予以追认。在此之前，担保合同应当是效力待定的未生效合同，并不是无效合同。

　　三、可撤销说认为：根据《中华人民共和国公司法》第二十二条关于公司股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销的规定，由于公司对外担保一般都是作为公司法定代表人决定和实施的，在公司未按作出公司法的规定权限和程序作出决议的情况下，应当属于本条规定的可撤销的范畴。

　　笔者认为，虽然对公司违反前述规定对外提供的担保的效力问题存在不同的认识，但均无一例外的认为这种担保的效力存在瑕疵。作为接受公司担保的相对人来说，由于无法保证产生经纷后的法院一定会采纳对自己有利的观点，显然有必要在接受担保前即采取相应的措施，以避免因担保合同效力之否定造成担保落空，进而导致主债权不能实现的风险。根据笔者多年执业经验，债权人可以通过审查公司章程和要求作为担保人的公司提供担保决策文件的方法，有效化解风险：

　　一、要求作为担保人的公司提供公司章程并盖章确认，通过核对股东签名和到公司登记机关核实等方式，审查公司章程的真实性。由于法律规定国有独资公司的章程应当由国有资产监督管理机构制定，或由董事会制定后报国有资产监督管理机构批准，故在审查国有独资公司的章程时，应当特别注意该章程是否系国有资产监督管理机构制定或批准。

　　二、审查公司章程中有无由董事会作出对外担保决定的授权。如有授权且担保事项在授权范围内时，可要求公司提供董事会作出的对外担保决策文件;如没有授权、担保事项超过授权范围或是为公司股东及对其有实际控制能力的其他主体提供的担保，则应当要求公司提供股东会作出的对外担保决策文件(国有独资公司由于法律规定由国有资产监督管理机构代行股东会职权，故担保决策文件应当由国有资产监督管理机构出具，下同)。

　　三、审查公司章程中有无禁止或限制公司中对外提供担保的规定。如果有，应当要求公司提供股东会决议。由于该决议实质上构成了对公司章程的修改，故股东会决议的程序还应当符合法律和公司章程关于修改公司章程的相关规定。

　　四、根据公司章程中关于股东会、董事会召集、表决的相关规定，审查公司出具的担保决策文件是否符合法律和公司章程的规定;根据公司登记资料和董事选举、任命文件，审查担保决策文件上签名股东、董事身份，确保提交的决策文件真实、合法有效。

　　五、在担保人为上市股份有限公司的情况下，还应当要求公司提交对外担保情况说明书，并在调查核实的基础上，要求公司出具相应的担保决策文件。