集体企业改制的新思考

　　集体企业改制中，必须在公正的价值指导下,既要考虑到集体企业职工的利益,也要考虑到当地政府阻力和利益相关者，在此前提条件下来制定改制方案,才能降低改制的成本,保障改制的顺利进行。我们反对在改制过程中,将集体资产整体出售给某一利益集团,不管该利益集团是集体企业的管理层,或(和)集体企业职工,还是出此之外的其他人。因为出售给集体企业的管理层或(和)集体企业职工,一方面由于管理层的特殊身份可能导致集体资产价值低估,资产流失,另一方面让管理层和职工来掏钱购买本来属于他们的资产是很荒谬的;第三很容易为地方政府不容，从而增加改制的难度。我们认为应该尊重历史和现实，保持集体资产的完整性，但是应该通过一定的金融、法律技术手段将集体资产处理为职工共有。

　　这些具体的金融、法律技术手段有信托、公积金等。运用这些技术手段有两个前提：一是集体企业的产权清理必须完成，各种性质的资产包括集体资产的范围已经界定清楚;二是必须按照党的十五大精神承认集体资产应该是集体企业职工或集体企业所属的经济组织的成员共有。这两个前提是我们后面的论述的基础。

　　1、运用信托制度明晰集体资产的产权主体

　　1984年10月我国加入了海牙国际私法会议第15次会议通过的《关于信托的法律适用及其承认的公约》。2001年4月，我国颁布了《信托法》，这为信托在我国商事领域的发展提供了依据，同时也为集体企业、国有企业改制提供了一种金融和法律工具。

　　信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。因此，信托具有这样一些法律特征：(1)信托有委托人、受托人、收益人三方当事人。委托人是指通过信托将自己财产转移给受托人管理或处分，从而导致信托关系设立的人。受托人是指接受委托人的委托或者国家有关机关的指定而对信托财产负有为他人利益进行管理和处分的人。受益人是指因受托人管理、处分信托财产而享受信托利益的人。按照委托人与受益人是否是同一人，信托可以分为自益信托和它益信托。(2)信托是以信任为基础，以委托为根据而产生的。委托人只有在对受托人充分信任的情况下，才可能将自己的财产转移给受托人管理或处理。而且只有当委托人进行委托且受托人接受委托时，才能导致信托的成立。(3)信托是一种“受人之托，代人理财”的财产管理行为。故一定的财产是信托的基础。按照我国法律规定除了法律禁止流通的财产外，其余财产均可成为信托财产。(4)信托财产上的所有权与信托利益相分离。信托一经设立并办理财产权转移后，信托财产的原所有人(一般是委托人)就丧失了所有权，而受托人则取得了信托财产的所有权，可依约对信托财产进行管理和处分，但因此所产生的利益却归于委托人指定的受益人。(5)信托财产具有独立性。受托人虽然取得了信托财产的所有权，但是这种所有权的行使受到信托法和信托合同的严格限制。按照法律规定，信托财产与受托人的其他财产要严格分离。“信托财产不能抵偿受托人个人的债务,也不能作为其破产财产,受托人的债权人没有将信托财产作为抵押物的权利。可以认为,受托人持有两种财产,即信托财产和受托人固有财产。这两种财产,一方的命运不影响另一方。在集体企业改制中，运用信托制度可以采取以下的几种方式：

　　1.1信托基金

　　这种方式是在前面提到的两个前提下，集体企业的职工，或集体企业所属经济组织的成员，通过职工大会等民主形式作出决议，以集体资产为信托财产委托信托机构出售后，将出售所得设立信托基金，该信托基金是集体资产转换而来的，信托基金的受益人为全体职工或成员。信托基金的收益作为信托利益，其分配由职工大会约定。按照《信托法》的规定，信托受益权可以转让和继承，这样职工由于享有了信托受益权事实上成为了集体资产的所有者。运用这种方式进行集体企业的改制特点是：(1)集体资产仍然作为一个整体存在，没有被分割;(2)集体资产从集体企业里，剥离出来成为了独立的信托财产，不再保留在集体企业内部;(3)集体资产剥离后，以前的集体企业性质发生了改变，不再是集体企业，可以转变为有限责任公司或股份有限公司等现代混合企业，也可以解散，关闭。(4)集体资产可以在专门的理财机构的管理下，运用投资等手段达到增值。

　　这种方式主要运用在通过改制消灭原集体企业的主体。集体企业改制最大的困难是职工的安置问题和集体资产的管理问题，通过信托基金的方式可以将这两个问题得到基本解决。

　　1.2股权信托

　　所谓股权信托是指以股权作为信托财产的信托方式，具体到集体企业改制，就是将集体企业改制为股份有限公司或有限责任公司，并将集体资产转换为股权，作为信托财产交由信托机构管理、处分，但由该集体股权产生的收益由原集体企业的职工享有。

　　操作上，首先将集体企业中组成总资产的各个部分厘清。然后通过职工大会，使每个职工对于自己享有的集体资产的份额取得共识，这个份额并不是将集体资产量化到个人的，而是作为以后享受信托收益的标准。再由集体企业的各方资产所有者，发起设立公司，并在新公司中明确各方所有者占新公司注册资本的比例，其中特别要明确的是集体股所占比例。由于前面提到的前提之一是：按照十五大的精神，集体资产为全体职工共有，因此由集体资产转化而来的股权也应该是前集体企业的职工共有。在此条件下，前集体企业的职工大会作出决议，将新公司中的集体股作为信托财产交由信托机构，并在信托合同中约定信托财产的收益由前集体企业的职工享有，每个职工享有收益的份额和前集体企业的职工大会上确定的每个职工享有的集体资产的份额一致。

　　在这种方式下，由于《信托法》规定，信托收益可以继承和转让，因此事实上将集体资产的收益量化到了个人头上，但在法律上，集体股份仍然是一个整体没有被分割，保留集体资产共有的特征。

　　这种方式还有以下优点：(1)由于信托财产的所有权属于受托人，因此在新公司中，作为集体股的股东是信托机构，而不是职工。这就使集体企业可以改制成有限责任公司，绕过了有限责任公司股东人数不得超过50人的限制。(2)由于有限责任公司股东人数不超过50人的限制，许多集体企业不得不改制为股份合作制企业，而由于股东身份与职工身份的重合导致了股份合作制企业许多管理上的问题(见前文所述)。运用股权信托的方式彻底地解决了这些问题。因为信托机构才是股东，职工只是集体股的收益人，原集体企业职工的身份与其他职工一样在法律上只是一种劳动合同关系，这就给新公司的管理带来了方便，有利于改制后的企业建立现代管理制度。(3)由于目前经营信托业务的往往是专业的投资管理机构，这些专业机构来行使股东的权利，这有助于改善公司的治理机构，形成对新公司经营管理层的外部约束。

　　2、运用资本公积金制度明晰集体资产的产权主体

　　按照法律法规的规定，公积金分为法定公积金即盈余公积金、任意公积金和资本公积金。盈余公积金是按照《公司法》(2005年修订)的第167条的规定，股东在分配公司税后利润前，按照法定比例提取的(法定比例为税后利润的百分之十)用于弥补公司亏损，扩大生产经营或者增加公司资本的准备金。任意公积金是公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，从利润中提取的企业准备金。法定公积金的提取程序、提取比例以及用途，均由法律作强制性规定，是公司、股东、公司董事会以及管理层必须遵守的强行性规范。任意公积金体现的是股东的集体意志，无论是提取比例还是该公积金的用途均由体现股东集体意志的公司章程来规范。

　　按照我国《公司法》第168条的规定，除了前述两项公积金外，还有资本公积金。所谓资本公积金是指由股东投入、但不构成股本或实收资本的资金部分。按照该条的规定，股份有限公司以超过股票票面金额的价格发行股份所得价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，都应当列入资本公积金。这里的国务院财政部门规定列入资本公积金范畴出了股票溢价外，还包括接受捐赠实物资产、投入资本汇兑损益、法定财产重估增值以及投资准备金等。

　　无论是哪种形式的公积金在会计制度上都属于股东的权益，正因为如此，法律规定公积金的使用无论是转增资本还是弥补亏损必须由股东会议或股东大会作出决议。在2005年《公司法》未修改前，对于资本公积金的用途理解是存在很大的分歧的。按照2005年修改前的《公司法》第179条的规定，各种性质的公积金的用途相同，都用于弥补亏损、扩大生产经营或者转为增加公司资本，但是资本公积金用于弥补亏损明显是不妥当的。在有限责任的形态下，股东认购了股权或股份，他就只以所认购的股权或股份的范围内承担责任，资本公积金不在他所认购的股权或股份的范围内，以资本公积金去弥补亏损，其实是股东在以其股份或股权承担责任后，再以其他的财产权利去承担责任，这明显地超出了法律规定的股东应该承担责任的范围，有违于有限责任的原旨。虽然按照《公司法》的规定弥补亏损的方案，必须由股东会议或股东大会通过，这似乎是股东全体自由意志的结果，是股东的自愿行为，但是前提错误，结果必然是错误的。2005年《公司法》的修改注意到了这个问题，在第169条明文规定了“资本公积金不得用于弥补亏损”。这一修改限定了资本公积金用途。

　　运用资本公积金制度来明晰集体资产的产权的目标就是运用某种技术手段将集体资产转化为资本公积金。

　　通过转化集体资产为资本公积金来处理集体资产的问题有几大优势：(1)资本公积金是属于股东权益，并作为一个整体存放于公司，满足了我们所说的集体资产是职工共有财产的特征;(2)资本公积金的用途是转增资本，当通过一定的技术手段，将集体资产转化为资本公积金后，是否将这部分共有的集体资产量化给职工个人，就具有了灵活性。当政府反对将集体资产量化给个人，就可以继续保持其资本公积金形态，当地方政府的态度和政策发生变化，就可以将其转增为注册资本，从而将其量化到个人的头上。利用资本公积金制度来处理集体资产的问题有三种方式：发起设立、合并和债务重组。

　　2.1发起设立

　　按照《公司法》的规定，发起设立是股份有限公司的一种设立方式，这种方式下是由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司(见《公司法》第178条)。

　　按照这种方式把集体资产转化为资本公积金的程序如下：(1)首先将集体企业总资产各个组成部分厘清，特别是集体资产的数量和范围必须确定，并得到各方的认同;(2)确定集体企业职工的人数;(3)全体集体职工通过发起设立的方式设立股份有限公司为壳公司，每个职工认购的股份的数额由职工大会民主决定;职工大会还应决定集体企业内的集体资产作为职工共有财产，用于职工认购股份公司的股份(4)股份有限公司的股份发行采取溢价方式，所有股份的溢价部分正好等于集体资产;(5)所有的集体职工用集体资产和私人资产认购股份公司发行的全部股份。按照《公司法》的规定，股份发行的溢价部分全部作为资本公积金入账，这样集体资产在新的股份有限公司中，就以资本公积金的形式存在。新公司的股东全部由集体企业的职工构成，在新公司中，由集体资产转化来的资本公积金就成为股东的共有财产。在政策允许的时候，可以通过转增资本的形式，分配到职工个人头上。

　　在《公司法》修改之前，由于设立股份公司必须通过省级人民政府的批准，并且注册资本的最低限额为1000万人民币，这对集体企业的职工来说一般是很难达到。《公司法》的修改废除了审批，同时资本制度上从法定资本制变为折中资本制，注册资本的最低限额降低为500万，并可以分期缴纳，这就为使集体企业的职工发起设立股份有限公司成为可能。

　　2.2合并

　　《公司法》上的合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个公司吸收其他公司，被吸收公司解散。新设合并是指两个公司合并在一起，成立一个新公司，合并双方解散。虽然目前只有《公司法》才规定了合并，并且限定了合并双方都应该是公司，但是我们认为只要是企业法人，无论其组织形式是否相同都可以进行合并。企业合并是对主体进行组合的行为，这个行为从本质上是一个民商事法律行为，只要该行为不损害第三人的利益(包括债权人、双方职工)，不违反法律的禁止性规定，企业法人的投资人有权作出合并的决定。具体到集体企业改制，集体企业可以和其他企业特别是公司进行合并。一般情况下考虑到集体企业改制的目的是建立现代企业制度，因此应该采取以下方式：一是集体企业和另一方企业主体一起合并成立新公司;二是通过吸收合并将集体企业合并到公司，集体企业解散。

　　2.2.1新设合并

　　该方式下的操作程序为：(1)明晰集体企业内部总资产各组成部分的资产数额、范围和主体;(2)明晰集体资产的范围和数额;(3)明晰集体企业的职工的人数;(4)集体企业召开职工大会，并在会上，使每个职工享有的集体资产的份额取得共识。(5)按照第(4)点确定的数额为认购股份的标准，全体职工发起设立股份有限公司为壳公司;(6)该壳公司先收购集体企业内的非集体资产，使两个企业的资产转变为同一群职工的资产;(7)该壳公司与集体企业合并成立一家新的股份有限公司，新公司的股本与壳公司的股本相同，这样集体企业内的集体资产转化为新公司的资本公积金。原集体企业和壳公司解散。

　　通过以上程序，集体资产没有被私分，而是以资本公积金形态成为公司法人的财产。由于新公司的股东完全由原集体企业的职工组成，故该资本公积金在终极所有权上实际为集体企业职工拥有，成为全体职工的共有财产。一旦地方政策发生松动，该资本公积金可以转增为公司注册资本，量化到原集体企业职工个人头上.

　　2.2.2吸收合并

　　吸收合并与新设合并相差不大。按照新设合并第(1)到第(6)项程序进行完毕后，将集体企业合并到壳公司里，壳公司的注册资本保持不变，这样集体企业的集体资产在壳公司里转化为资本公积金。原集体企业解散。

　　3.债务重组

　　按照财政部的规定，债务重组是指债权人按照其与债务人达成的协议或法院的裁决同意债务人修改债务条件的事项。从法律上看，债务重组实际上债权人与债务人之间对债务的履行上变更了原有的形成债权债务的协议而达成了新的妥协，或者是人民法院的生效判决或调解书以国家强制力变更了原有的债权债务。因此债务重组要么是债权人和债务人意思合致的产物，要么是国家强制力发生作用的结果。债务重组的结果一般有：改变了履行债务的方式，如原来约定用金钱来履行的，变更为用一定量实物来抵偿;延长了债务履行期限或修改了债务履行的其他条件，比如以前是一年的履行期限变更为两年;变更了债务的数额，比如经过双方协商，将十万的债务数额降低为五万元;债务转为资本;上述各种方式混合形成的债务重组。

　　债务重组对债权人和债务人的影响是不同的。对于债务人而言，往往导致其财产增加，对于债权人往往导致其财产减少。在会计处理上，债权人应将债权的账面价值与收到现金的差额确认为当期损失。而债务人的会计处理则应当是：以低于债务账面价值的现金清偿某项债务的，应将重组债务的账面价值与支付的现金之间的差额，确认为资本公积金;以非现金资产清偿债务的债务人应将重组债务的账面价值与转让的非现金资产账面价值和相关税费之和的差额，确认为资本公积金或当期损失;以债务转为资本清偿某项债务的，债务人应将重组债务的账面价值与债权人因放弃债权而享有股权的份额之间的差额，确认为资本公积金;以修改其他债务条件进行债务重组的，如果重组债务的账面价值大于将来应付金额，债务人应将重组债务的账面价值减记至将来应付金额，减记的金额确认为资本公积金。

　　从前述的债务重组中，债务人的会计处理来看，凡是债务人在债务重组中，获得的债务豁免或债务减少的部分，在会计处理上都应该处理为公积金。这个公积金应该是资本公积金。因此这就给集体企业改制中，运用债务重组的方式将集体资产转化为资本公积金提供了一条路径。

　　通过债务重组方式来明晰集体资产的产权的具体操作程序为：(1)集体企业的总资产的各个组成部分的产权已经明晰，并获得各方认可;(2)集体资产的数量和范围已经界定清楚，并且获得相关各方认可;(3)集体企业召开职工大会，对每个职工享有的集体资产的份额取得共识。这个份额只是在设立壳公司时提供一个职工认购股份的参数;(4)全体集体企业职工发起设立一家股份有限公司，每个职工比照所享有的集体资产的份额认购该公司的股份，这个公司成为集体企业改制的壳公司;(3)集体企业与壳公司签订借贷协议，由集体企业将全部集体资产出借给壳公司，形成壳公司对集体企业的负债。这个过程应该通过职工大会的同意，以保证其合法性;(4)集体企业每年计提坏账准备，在适当的时候，集体企业召开职工大会豁免壳公司的债务，壳公司因此获得的集体资产成为资本公积金。

　　通过以上程序，集体企业将集体资产成功地转移到产权明晰的壳公司里，成为资本公积金为全体职工共有。在政策松动的时候，可以将公积金转增为注册资本，从而分配到职工个人头上。