[本案提示]私分国有资产罪是我国新刑法规定的一种新罪名，虽在我市两级法院的审判实践中不多见，但该犯罪性质严重，社会危害性较大，尤其是直接侵犯了国有资产所有权，导致国有资产大量流失，并滋生出一些严重腐败犯罪分子，有违国家机关、企事业单位职务行为的廉洁性。针对该案犯罪行为时间跨度较长并跨越新旧《刑法》的实际，再审审理中，合议庭按照“法不溯及既往”、“从旧兼从轻”等刑法适用原则，对被告人犯罪时间、犯罪数额等关键性事实作出了较为准确的认定，在此基础上，围绕再审申请人的申诉辩解，正确理解和适用了法律，依法维护了法院生效裁判既判力的尊严，维护了司法权威。再审的成功审理也体现出承办法官及合议庭高度的职业责任感和严谨细致的工作作风。此案二审案例曾被收入2001年《中国审判案例要览》丛书中。

[案情]

原公诉机关：云南省xx彝族自治县人民检察院。

原审上诉人(原审被告人)：戚某某，男，46岁，原任xx县工商行政管理局城区工商所所长并兼任双龙集贸市场服务部经理。

1997年10月至1999年8月间，原审被告人戚某某在担任xx县工商行政管理局城区工商所所长和兼任隶属于县工商局的双龙集贸市场服务部经理时，在其主持下，将县工商行政管理机关收取的管理费、市场交易费、办照工本费、代收税费、行政罚款等行政性收费以及无证经营户押金、公共财产处理费、摊位费、房租费、水费等国有资产425469.06元以单位发考勤奖、建房补助费、支付旅游费等名义和形式集体私分给本单位职工。1998年1月，原审被告人戚某某利用其担任工商所所长职务的便利，将公款10000元挪给他人进行营利活动，直到同年8月案发后才被依法追回。为此，1998年8月28日，戚某某因涉嫌集体私分国有资产、挪用公款被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，2000年2月27日刑满释放。

[审判]

xx县法院经一审审理认为：xx县城区工商所自1994年11月至1998年8月期间，将该所收取的部分市场管理费、房租、摊位费等国家资产擅自截留。由该集体讨论或由所长戚某某和副所长杨永存决定，将688690.3元以考勤奖、补助费、支付旅游费、购物品等形式私分和变相私分给该所职工。作为该所所长的被告人戚某某，属该单位直接负责的主管人员，对本单位的犯罪行为负有直接责任，故其行为已构成集体私分国有资产罪。另外，戚某某还利用担任工商所所长职务之便，以借款形式将数额较大的公款10000元挪用给他人进行营利活动，已构成挪用公款罪。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百九十六条第一款、第三十七条、第六十九条规定，一审判决：被告人戚某某犯集体私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万三千元;犯挪用公款罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万三千元。

一审宣判后，被告人戚某某不服，以“单位上所分的钱不属于国有资产，系市场服务部所收的费用，发奖金是为了调动职工的工作积极性，不构成犯罪;关于挪用公款，系在单位上以自己的名义借出的钱，再借给他人，不是挪用公款的行为，一审判决错误”为由提出上诉。

昆明市中级人民法院经二审审理认为：上诉人戚某某在任xx县工商行政管理局城区所所长期间，于1997年10月至1998年8月间，以单位名义将工商所所属的国有资产425469.06元在单位内部私分给个人，上诉人戚某某是单位私分国有资产的直接责任人，故其行为构成集体私分国有资产罪;戚某某利用其职务便利，将本单位数额较大的公款10000元挪用给他人进行营利活动的行为还构成挪用公款罪，应依法予以数罪并罚。一审判决依法以集体私分国有资产、挪用公款定罪是正确的，但对上诉人于1997年10月以前所实施的行为，也以集体私分国有资产定罪处罚，显系不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十六条第一款、第三百八十四条、第三十七条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定判决：一、撤销xx彝族自治县人民法院(1999)石刑初字第109号刑事判决书中对被告人戚某某的处刑部分;二、被告人戚某某犯集体私分国有资产罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万元;犯挪用公款罪，免予刑事处罚;数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万元。

上述判决生效后，戚某某仍不服，以“根据文件规定，双龙集贸市场服务部的性质属于事业法人单位，独立核算、自负盈亏，实行企业化管理。双龙集贸市场服务部收取的房租费、摊位费等不属于国有资产;其兼任该服务部经理，将所收取的这些费用超额部分发给干部、职工为加班补助费、奖金等费用不属于私分国有资产，不构成犯罪”和“其向所里借一万元，主要是用于市场办年货街的一些设施费用，并未挪给他人使用，不构成挪用公款罪”为由，向昆明市中级人民法院及云南省高级人民法院提出申诉。昆明市中级法院于2002年4月29日作出(2002)昆刑监字第3号驳回通知书，驳回戚某某的申诉。云南省高级法院于同年12月6日作出(2002)云高刑监字第75号再审决定书，认为xx县双龙集贸市场服务部依法成立，其收取的摊位费、卫生费等不属于国有资产，不符合私分国有资产罪的构成要件，原判认定事实、适用法律错误，指令昆明市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。

经昆明市中级人民法院再审审理认为：1997年10月至1999年8月间，原审被告人戚某某在担任xx县工商行政管理局城区工商所所长和兼任隶属于县工商局的双龙集贸市场服务部经理时，在其主持下，将县工商行政管理机关收取的管理费、市场交易费、办照工本费、代收税费、行政罚款等行政性收费以及无证经营户押金、公共财产处理费、摊位费、房租费、水费等国有资产425469.06元以单位发考勤奖、建房补助费、支付旅游费等名义和形式集体私分给本单位职工。1998年1月，原审被告人戚某某将公款10000元挪给他人进行营利活动，直到同年8月案发后才被依法追回。昆明市中级人民法院再审查明的上述案件事实与二审判决认定的事实相一致。由于双龙集贸市场服务部成立后没有与xx县工商行政管理局彻底脱钩，故不存在独立核算、自负盈亏，实行企业化管理的制度。市场服务部与城区工商所是两块牌子，一套人员合署办公，因此，城区工商所集体私分的行为直接侵犯了国有资产的所有权和国有单位职务行为的廉洁性，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款的规定，构成私分国有资产罪。因原审被告人戚某某系该单位直接负责的主管人员，依法应对其予以惩处。另外，原审被告人戚某某在任城区工商所所长期间，利用职务便利以借款方式让下属保管公款的人员将数额较大的公款10000元借给他人进行营利活动的行为，符合挪用公款罪的犯罪构成要件，构成挪用公款罪。故昆明市中级法院二OOO年一月七日作出的(1999)昆刑终字第380号刑事生效判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，依法予以维持。原审被告人戚某某提出双龙集贸市场服务部收取的费用不属国有资产和不构成挪用公款罪的辩解无事实根据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百一十二条第(一)项之规定，裁定维持昆明市中级人民法院(1999)昆刑终字第380号刑事判决。

[评析]

一、对xx县城区工商所集体私分工商管理规费和国家投资建盖市场的收益是否属于国有资产的定性，以及本案罪与非罪的问题

根据1997《刑法》第396条规定，私分国有资产罪是指：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。从犯罪构成要件分析本案被告人戚某某的行为，可以看出：

1、从犯罪的主体来看，城区工商所违反国家规定以单位名义将国有资产集体私分给个人，虽是单位犯罪，但戚某某的身份决定了其无论是担任工商所所长，还是兼任市场服务部经理，都属国家机关或事业单位主管人员，且对单位集体私分国有资产负有直接责任。根据《刑法》第396条第一款的规定，集体私分国有资产，只处罚私分国有资产的直接责任的主管人员，故戚某某的行为应受到刑法追究。

2、从犯罪的客体来看，市场服务部在双龙集贸市场收取摊位费等，因市场的设施属国家投资，其设施租赁所产生的效益也应属国家所有。城区工商所将收取的部分工商行政管理规费及摊位费等集体进行私分，其行为侵犯的直接客体就是国有资产的所有权。

3、从犯罪的主观方面来看，戚某某等人明知是城区工商所和市场服务部收取的管理费、市场交易费、办照工本费、代收税费、无证经营户押金、公共财产处理费、行政罚款、存款利息等行政规费以及摊位费、房租费、水费等，仍故意违反国家规定将这些公款截留并集体私分给单位职工，符合私分国有资产犯罪构成主观方面的要件。

4、从犯罪的客观方面看，城区工商所违反国家规定，在戚某某主持下，由单位领导班子集体决定将国有资产以发奖金、安装电话、旅游等名义私分给职工，且数额较大，符合私分国有资产犯罪构成客观方面的要件。

综上，戚某某的行为符合私分国有资产罪的犯罪构成要件。

此外，虽然再审审理中有同志认为，市场服务部依法成立，其收取的摊位费等费用不属国有资产，戚某某的行为不符合私分国有资产罪的构成要件，但该观点不能成立，其理由为：首先，该市场服务部于1996年按照昆明市工商行政管理局下发关于《市场管办脱钩实施方案》的通知和xx县人民政府《关于对双龙集贸市场实施管办脱钩请示》的批复而成立，隶属于xx县工商局。虽然有关文件规定“服务部的性质属于事业法人单位，独立核算，自负盈亏，实施企业化管理”，但从实质上看，市场服务部成立以后，并未按照文件规定，依法在组织机构、人员、职能、资产和财务等方面与xx县城区工商所脱钩分离，即城区工商所和市场服务部是两块牌子、一套人员，二者在财务与行政职能等方面的权限并未分开，因而，出现了在xx县财政局给xx县工商局核定的经济任务中，其收费项目仍包括门市租金、摊位费等，且在收取门市租金、摊位费时，仍是由城区工商所的行政人员具体实施，所使用的收据也是工商行政管理费的专用收据或一些非正式的收据。由于市场服务部与县工商行政管理局没有脱钩，没有真正实行企业化管理，加之市场里的设施均是国家投资建设，根据国家国有资产管理局《国家资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》规定，国有资产系国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益，故其设施租赁所产生的经济效益也应属国家所有。因此，戚某某主持集体私分所截留各种费用的行为构成私分国有资产罪。

二、关于本案的证据采信

再审中，戚某某认为其虽然是城区工商所所长，但同时也兼任市场服务部经理，所分市场服务部收取的费用系企业自主处分自己的财产，不属国有资产。法院在再审审理中，经调查核实认为：双龙集贸市场属国家投资建设，其市场设施及设施所带来的收益均属国有资产，故市场服务部所收取的该市场设施费等费用也应属国有资产。由于市场服务部成立后，并未与当地工商行政管理机关脱钩分离，资金没有分账，也没有实行独立核算、自负盈亏，进行企业化管理，其在执行职务时，仍以城区工商所的名义对市场进行管理。因此，虽然形式上市场服务部是按文件规定依法成立，但实质上却没有按文件规定的内容执行。故对戚某某再审中的辩解，法院不应采纳。

三、关于对戚某某主持私分国有资产构成犯罪的法律适用

1979年《刑法》和1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》均无私分国有资产罪之规定。一些国有单位化公为私，把国有资产当成“唐僧肉”，导致集体私分国有资产的现象日趋严重，一些单位私分国有资产的数额还比较巨大，造成大量国有资产的严重流失。由于集体私分国有资产往往是单位领导所决定，得益者是单位的全体成员或绝大多数成员，具有利益均沾、人人有份的特点，该犯罪与贪污罪的构成要件明显不同，加之在“79刑法”中又无此罪的规定，使得相当数量的此类案件没有得到有力的查处，使得国家司法机关难以借助刑罚的力量，切实保护国有资产所有权，依法制裁这种以单位名义侵犯国有资产的严重腐败犯罪。1997年修订后的《刑法》则弥补了上述立法不足的缺憾。新刑法中增设了私分国有资产罪，并规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，并处或单处罚金。

由于原一审判决认定私分国有资产的行为时间为1994年11月至1998年8月。二审认为戚某某主持私分国有资产的行为时间跨越了1979和1997年新旧两部《刑法》，“79刑法”对私分国有资产未作犯罪规定，而“97刑法”规定，只要实施了有关行为且数额较大的，均可以私分国有资产罪判处刑罚。根据我国《刑法》第十二条的规定以及“从旧兼从轻”、“罪刑法定”等刑法的法律适用原则，对戚某某发生在1997年10月以前的私分行为，因法律无明文规定，故不应当以私分国有资产罪追究责任，只应对1997年10月新《刑法》实施后的行为，根据其犯罪数额及情节予以定罪处罚。

由于再审审理中，再审合议庭较好地把握了以上方面，做到了“以事实为依据，以法律为准绳”，击碎了再审申请人戚某某试图以所提供的一些伪证为依托，达到不可告人目的的幻梦破灭。再审中，戚曾向法庭提供盖有县工商局印章，证明“不属国有资产”的材料若干份，但经合议庭依法对这些材料进行审核，查明大部分材料上均盖有伪造的县工商局印章，属伪证。在确凿的事实和证据面前，戚某某无以言对，真正认识到法律的威严，心服口服地接受了再审裁定，并给承办法官写下忏悔书，表示愿意认罪服刑、改过自新。

另外，xx县工商局在得知昆明中院对戚某某再审案的宣判结果后，认为中院尊重事实、依法裁判，体现了法律的严肃性与公正性，维护了司法的权威。通过此案，也给当地工商行政管理系统如何廉洁执法、勤政为民提供了一个较好的教育素材和典型案例。本案再审审理体现了法律效果与社会效果的有机统一。