案情

　　原告吉林精气神有机农业股份有限公司研发出“山黑猪”，并取得“山中黑”、“海岛黑”及“山黑”注册商标。2009年10月，原告又申请在第 29类商品上注册“黑山”商标。被告北京农加农食品科技有限公司经营范围包括销售预包装食品及食品技术开发等，并使用“农爱农”商标。被告获得海南昌牧屯昌猪繁育有限公司授权在北京地区独家代理销售该公司养殖的“海南黑山猪”。

　　原告诉称，被告在其生猪肉产品的标识和外包装中突出使用了与其注册商标近似的“海南黑山猪”商品标识，侵犯了其注册商标专用权。被告辩称，“海南黑山猪”属于商品的通用名称，是对商品名称的合理使用，不构成对原告注册商标专用权的侵犯，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　一审法院判决驳回了原告的全部诉请。判决后，原告提出上诉，二审法院维持了原判。

　　评析

　　本案的争议焦点是被告在涉案商品上标注“海南黑山猪”标识的行为，是否属于正当使用。商标标识的正当性使用，是指在综合考虑商标人权益和其他经营者权益的情况下，允许其他经营者在生产经营活动中善意、正当地使用与他人注册商标近似的标识，这种使用不构成对他人注册商标权的侵犯。在司法审判中如何确定商业性正当使用与商标侵权的界限，仍是一个较为复杂的问题。

　　笔者认为，判断商标标识是否构成正当性使用，大致应分为两步：第一步是通过被控侵权商品与注册商标核定使用的商品之间、注册商标与被控侵权标识之间的比较，排除相同或类似的可能;第二步是在前述条件成就的情况下，否定被控侵权标识的使用属于商标意义上的使用。

　　首先，判断商品及商品标识是否近似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，判定其他经营者使用的商品及其标识是否近似，应当以相关公众的一般注意力，考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，在隔离判断的状态下，运用整体对比与主要部分进行对比相结合的方法进行。

　　由于除了专业人士或者某个商标的钟爱者之外，一般消费者对于某个商标的记忆是相对模糊的。其在购买商品时，往往会将脑海中较模糊的商标与现实的商标进行粗略对比后才进行购买。因此，法官在裁判时应采用隔离判断的原则，即在不同的地点、时间对商标进行比较，而不是将两个商标放在一起进行比较，这样更容易模拟消费者选择商品时的心理状态。此外，由于一般消费者在购买商品时往往不会留心商标的细节特征，而是凭借对商标的整体印象来选择商品。因此，法官在模拟消费者的心理进行认定时，应当首先对商标进行整体观察，即判断其他经营者在商品的哪一位置使用被控侵权标识、被控标识占商品包装的大小比例、表现是否突出等。如果不能得出准确结论，再对商标的主要部分进行对比，即选择最能代表该商标特色的部分，在内容、字体、颜色、图文排列等方面进行比较，判断其是否在消费者总体印象中占主导地位，从而最终得出是否近似的结论。因为这一部分最能识别商品来源、最易于使相关公众将其与使用商品联系起来。

　　虽然被告的商品标识上已经在左上侧标注了“农爱农”文字，但从二者商品标识给相关公众的整体视觉感受、相关公众对产品来源的注意程度等方面考虑，二者的商品标识从整体上可以认定为构成相似。而在主要部分的对比中，二者商品标识中关键的核心表述就是原告的“山黑猪”和被告的“黑山猪”，而“山黑”和“黑山”均不属于固定词汇，作为猪的修饰语，二者无论是呼叫习惯、意思表达等均构成相似。

　　其次，判断是否构成正当性使用。

　　事实上，商标标识的使用不同于商标的使用。当商标标识与商品紧密联系起来，并起到了区分商品来源的作用时，则商标标识的使用就转化为了商标的使用。从这个意义上来说，商标法中的商标即是指商标标识与商品的结合。

　　基于此，我们有必要弄清商标性使用与非商标性使用的区别，并进一步确定判断商标标识是否被作为商标使用的标准。

　　商标标识的描述性使用是与商标性使用相对应的概念，两者的区别主要在于：一是目的不同。前者只是对商品的特征进行描述，后者是为了标示商品的来源;二是作用和后果不同。前者是让相关公众了解到商品的特征，后者是为了将所标示商品与商标权利人形成固定联系，以此区分商品的提供者。

　　一般而言，涉及商标标识正当性使用的案件，使用人在使用方式上只是用来描述说明事物的某方面特征，并不能充当商品的代言人，体现着所标示商品与提供者之间的特定联系，因而，其并非商标意义上的使用，不构成对他人注册商标专用权的侵害。而认定构成商标性使用应满足3个要件：一是商标必须在商业活动中使用，二是使用目的是为了标示商品来源，三是通过使用能使相关公众区分不同商品的提供者。

　　而判定商标标识是否构成正当使用的标准应包括以下几个方面：主观方面是否善意。一方面可从使用目的上分析，若他人使用该注册商标标识并不是出于描述产品特征的需要，而是具有攀附注册商标的商誉或者知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图的，则应认定为主观存在恶意。另一方面，可从使用方式来推测分析。若行为人主观上出于善意，则通常不会采用突出的方式使用，刻意强调他人商标的显著性。客观方面的使用是否具有正当性。行为人在使用与他人商标相同或近似的文字、图形之外，如加注了其他说明性文字以表明其“说明性质”，即可避免商标侵权嫌疑;同时，行为人在使用时是否标示了自己的商标;行为人的使用是否符合行业规则或惯例。

　　本案即是如此。“黑山猪”在畜牧养殖业内是相对于圈养家猪而言的品种，“海南黑山猪”也是作为海南地区畜牧养殖业内对山林杂粮散养黑猪的俗称。因此，根据行业惯例，“海南黑山猪”的标注仅是对其产品通用名称和产地的文字描述，这一符号在消费者眼中与商品的来源无关，是被告在“黑山猪”3字固有含义上的正当使用。