内容提要:犯罪的实行着手，具有法律和实质两个方面的特征。着手的法律特征是行为人开始实施刑法分则中规定的某种犯罪客观方面构成要件的行为;其实质特征是行为人开始实施实现犯罪之现实危险性的行为。这两个方面的特征不是对立的，而是形式与实质的统一关系。基于这种理解，一般犯罪集团的首要分子既不以开始实施组织行为为实行行为的起点，也不以完成组织行为为实行着手的时点，而是以实行犯开始实施预谋之罪的实行行为为着手的标志。

　　从我国目前的研究现状看，刑法学界对作为集团犯罪首要分子的未遂形态成立之重要条件的实行着手的关注少之又少，似乎不言自明。而且从既有的研究看，对于这一问题的认识还存在着不同的理解。因此，基于合理地限制集团犯罪首要分子未遂形态处罚范围的考量，有必要对首要分子实行着手的判定予以专门研究。

　　一、学说回顾

　　如何认定犯罪集团首要分子的着手，从国内外的研究现状看，认识颇不一致。在德国，通行的见解是运用间接正犯的理论来说明参与共谋但并不实际实行的集团首要分子的正犯性的，因此，对犯罪集团首要分子着手的认定基本上就是对间接正犯着手的研判。在德日刑法理论中，关于间接正犯着手的认定，主要有三种不同见解：第一种观点认为，间接正犯着手实行的时间，应当以利用者的行为为基准，即间接正犯的着手时点系利用者开始对被利用者实施诱致犯罪行为之时。“利用者说”的理论根据是以形式的客观说为前提的实行行为概念，按照形式的客观说，所谓着手实行，正是开始实行行为的一部分，认为着手实行之时点有发生结果的危险，故需以未遂犯加以处罚。间接正犯虽有利用他人行为的形态，但始终由于在自己亲手实行犯罪行为上方具有“正犯”性，所以着手实行亦应认为系在“正犯”的利用者开始“行为”之时点上{1}。因为系间接正犯的着手实行，所以，离开间接行为者的手之后再开始认定实行行为并不合理，实行意思的主体与实行行为的主体不可分离亦即此意{2}。第二种观点认为，间接正犯着手实行的时点，应当以被利用者的行为为基准来判断，即被利用者现实开始犯罪的身体活动之时为间接正犯实行的着手之时。这种观点在德国曾经是通说，由于日本的判例并未意识到间接正犯这一概念的存在，而是将应当适用间接正犯的场合理解为实行正犯本身，因此倾向于被利用行为说。而在日本学界，只有极少数学者主张此说。近年来，无论是德国还是日本，几乎已经没有学者支持该说了{3}。第三种观点是“个别化说”，该说认为，间接正犯的着手认定不能一概而论，应当区别对待。如何区别对待?对此，学者间有不同的看法。德国有学者主张区分善意的犯罪工具和恶意的犯罪工具加以确定，在善意的犯罪工具情况下，未遂开始于幕后操纵者的作用。因为，这种情况必须如同机械的原因链一样来对待;而在恶意的犯罪工具情况下，未遂则开始于犯罪工具的实行行为{4}。日本学者西原春夫认为，间接正犯的实行着手并不总是在利用行为开始之时;在某些场合，被利用行为开始之时也可以承认实行的着手。在单纯举动犯的场合，利用者的利用行为通常是预备行为;在结果犯的场合，则根据被利用者实施预定行为的盖然性的高低，要么认为被利用者开始实施行为就是实行行为的着手，要么认为这并非实行行为的着手而只是预备行为。而且，在后者的场合，在幕后利用和支配被利用者之行动的利用者的行为是间接正犯的实行行为。当然，被利用者实施预定行动的盖然性的高低最终取决于不同的个案{3}。

　　在日本，犯罪集团首要分子的归责问题是通过创设共谋共同正犯的理论而赋予这类犯罪人正犯性质的途径加以解决的。尽管在学界和审判实务界对应否承认共谋共同正犯尚存在激烈争论，但肯定论者普遍认为，为了成立共谋共同正犯，共谋人必须基于共谋的内容，分别实施完成犯罪所必要的行为，同时，共谋人中至少有一人基于共谋而实施了实行行为{5}。因为共谋共同正犯的成立从属于实行犯的实行行为，所以，实行犯基于共谋开始实施犯罪的实行行为时，也就是其他共谋者着手之时。

　　我国刑法学界关于犯罪集团首要分子的着手，也有不同的看法。一种观点认为，共同犯罪着手时点的确定，只能以实行犯开始实行所欲共同故意实施的某一犯罪的构成要件行为这一起点为标志{6}。另一种观点则认为，组织犯开始着手建立犯罪集团，就应认为进入了犯罪的实行阶段。因此，组织犯已经开始着手建立犯罪集团，但没有物色到对象，或者策动他人参加犯罪集团，他人未予理睬。在这种情况下，组织犯应负犯罪未遂的刑事责任，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚{7}。

　　二、前提界定

　　笔者认为，对于以上观点的评析和集团犯罪首要分子实行着手的判定，其必要的前提是解决如何界定犯罪实行的着手时点问题。

　　何谓犯罪的实行着手，对此，我国刑法学界有种观点认为，着手是一个主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。这是我国刑法学界的通说{8}。然而，也有学者对这一通行的见解提出了质疑，认为，通说属于形式的客观说，具有以下弊端：第一，没有从实质上说明什么是着手，说着手实行行为的开始、实行行为是符合刑法分则所规定的构成要件的行为，只有开始实施符合分则规定的构成要件的行为时才是着手，这似乎没有逻辑上的缺陷，但什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件行为?形式的客观说却没有给予任何回答。第二，存在不明确之处。例如，行为人持枪追踪被害人，后来从口袋里掏出枪支，瞄准被害人，然后扣动扳机，对此，要从形式上确定从哪一时刻开始属于符合杀人罪构成要件的行为，是相当困难乃至不可能的。第三，在有些情况下，通说所确定的标准会使着手提前。如，刑法第243条规定的诬告陷害罪，按照形式客观说，行为人捏造事实就是着手，但事实上，只有开始向司法机关告发，才能认定为是着手。而在某些情况下，形式的客观说又可能使着手推迟。如，按照形式客观说，故意杀人时，扣动扳机时才是着手。但实际上，瞄准被害人就已经是杀人罪的着手了。可见，不应当将在国外已经衰退的形式客观说搬入我国刑法理论中{9}。最后，该论者认为，已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时，就是实行行为的着手。这里所说的可能直接导致的结果，是行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，不是其他意义上的犯罪结果。同一形式的行为，相对于此罪来说是直接导致结果发生的行为，而相对于彼罪来说可能不是直接导致结果发生的行为。所以，行为是否可能直接导致犯罪结果发生，必须考虑行为人的主观故意内容。至于何种行为可能直接导致犯罪结果的发生，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑{9}。

　　笔者认为，上述质疑对通说的批评，存在误读的成分，有失公允。首先，这种观点的提出是建立在漠视我国的犯罪构成理论与德日的构成要件理论之区别的基础之上的。德日刑法理论的通行主张认为，犯罪成立必须具备构成要件符合性、违法性和有责性。这三个条件缺一不可。其中，作为犯罪成立条件之一的构成要件符合性，是指行为符合刑法分则或其他刑罚法规中规定的某种具体犯罪的构成要.件。行为符合构成要件并不意味着必然构成犯罪，在此基础上，还要考察该种行为是否具有违法性，即是否具有法益的侵害性。对行为违法性的判断需要从行为和结果两个方面着手，除此之外，还有学者提出了可罚的违法性的见解[1][1]，即违法性不仅是有与无的问题，更是轻与重的问题。行为尽管具有违法性，但如果其程度尚未达到可罚的地步，仍然可以排除其犯罪性。由此可见，立足于罪刑法定主义的要求，构成要件符合性的判断仅仅是一种抽象的定型性判断，也就是说，在构成要件符合性的判断中并不涉及对行为的法益侵害性的实质性判断。只有在违法性判断阶段，才对行为是否具有法益的侵害性及其程度进行实质性判断。也正因为如此，德日刑法理论中的构成要件该当性的判断只具有形式的意义。自然，那种认为开始实施刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件的行为即为着手的观点，当之无愧应该被称为形式的客观说。与德日刑法理论中的构成要件理论不同，我国的犯罪构成与犯罪概念联系紧密，从而具有实质的意义。也就是说，某种行为是否应该纳入犯罪构成中加以评价，首先要考察这种行为是否具有危害性，与此同时，还要考察行为的社会危害性是否达到了相当严重的程度。如果行为具有相当严重的社会危害性，那么，就可以将其放在犯罪构成中加以评价。从这个意义上说，通说从构成要件的角度来判断实行行为是否着手，与单纯从形式意义的构成要件的角度判断着手时点的形式客观说就有了本质的区别。

　　其次，偏离刑法对某种具体犯罪所规定的犯罪构成来认定着手，潜藏着任意认定着手的危险。通说认为，着手是实行行为的起点，而实行行为则是某种具体犯罪客观方面构成要件的行为，因此，着手也只能是某种具体犯罪客观方面构成要件的行为的起点。通说对着手的时点所框定的这个标准，不仅是罪刑法定原则在具体认定着手问题时的体现，而且也较为可靠。因为，“法有限，情无穷”，着手作为实行行为的起点，对它的认定如果不局限在刑法对某种具体的故意犯罪所规定的犯罪构成上，如果抛弃犯罪构成另立标准，其结果，要么可能将着手的时点提前，要么会将着手的起点过于推迟，都是不可靠的。

　　最后，通说将着手限制在某一具体犯罪的犯罪构成的范围内来认定，实际上是为着手的认定确立了一个原则标准。也就是说，对着手的具体认定还需要具体地加以考察，即在某一具体犯罪之犯罪构成所确立的框架之内，只有正确地把握具体犯罪的实行行为的不同特点及其与预备行为的区别，才有可能正确认定行为人的行为是否已经着手。对通说持批评态度的张明楷教授对此却不以为然，认为，通说所确定的标准是不明确的，而且事实上，什么是着手实行，通说并没有回答。为此，他提出了一个受行为人的主观意图和行为性质双重限制的着手标准，意在为着手的认定提供明确的定型框架。但笔者认为，按照这一观点，在行为人的预期结果与实际发生的结果不一致的情况下，会发生某一已经完成的直接故意犯罪在其行为轨迹上找不到着手时点的情况。如，行为人意图杀甲，却误把乙当作甲杀死;行为人本想毁坏甲的财产，却误把乙的财产当作甲的财产予以毁坏。在这两种情况下，行为人的行为并没有按照其意图的方向发展，显然无法根据行为人预期的结果是否具有发生的直接危险性来判断其行为是否着手。事实上，现实的情况是复杂多样的，某一具体的犯罪是否着手，对它的认定也是非常复杂的，所以，试图单纯从实质上考察着手问题并在此基础上为其确定一个一劳永逸的标准，是极其不现实的。上述观点就犯了这种错误，所界定的着手判断标准脱离了现实实际。

　　当然，应当承认的是，通说对着手实行的界定也有语焉不详之处。如，某种犯罪客观方面构成要件的行为与德日实质客观说所宣称的具有实现犯罪的现实危险性的行为究竟是对立的关系，还是统一的关系，通说有意或无意地回避了这一点，而这可能是论者批判通说为形式客观说的原因之一。或许认识到了这一点，通说阵营中有学者在其晚近的著作中指出，犯罪实行行为的着手是主观与客观的统一，它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。所以，犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一{10}。应当说，这种见解的提出，使得通说的观点更加趋于科学合理。循着这一思考的方向，笔者认为，实行着手有两个方面的特征：第一是着手的法律特征，即：行为人开始实施刑法分则中所规定的某一具体犯罪的客观方面构成要件的行为之时为实行着手。对实行着手的界定，不能离开某一具体犯罪的客观方面的构成要件，否则，就必然潜藏着违反罪刑法定原则的隐忧。第二，从实质上看，作为刑法分则所规定的某种犯罪之客观方面的实行行为，具有实现该种犯罪的现实危险性，因此实行着手，是指行为人开始实行具有实现犯罪之现实危险性的行为。所谓“现实的危险性”，是指实际客观存在的紧迫的危险性，这种危险性以刑法所保护的直接客体(法益)遭受侵犯为内容。在有犯罪对象场合，这种行为还直接指向了犯罪对象。行为具有实现犯罪的现实危险性意味着，如果行为人没有自动中止犯罪或者不出现行为人意志以外原因的阻碍，这种行为就会顺理成章地直至完成，或者就会合乎规律地引起该种犯罪既遂所要求的犯罪结果或危险状态。应当注意的是，实行着手的法律和实质两个方面的特征并不是对立的，而是形式与实质的统一关系。从法律形式上看，实行着手是某一具体犯罪实行行为的起点;从内在的本质规定性上看，实行着手具有实现犯罪的现实危险性。行为是否属于某一具体犯罪客观方面的构成要件，关键要看该种行为是否具有实现犯罪的现实危险性;如果某一行为具有实现刑法中所规定的某一具体犯罪的现实危险性，就可以肯定这种行为是该种犯罪客观方面构成要件的行为。因此，在研判实行着手时，绝对不能将实行着手的法律特征和实质特征对立起来。

　　三、学说评析

　　如前所述，在德国刑法理论中，为了对躲在幕后的犯罪集团的首要分子予以归责寻找理论依据，学者大多借助于间接正犯的理论进行阐述。笔者认为，德国学者围绕着间接正犯研究犯罪集团首要分子的实行着手问题，其中的一些主张存在实行着手的认定过于推迟或提前的问题。“利用者说”在利用有故意的工具的情况下，会将着手的时点过于提前，从而导致不合理地扩大了未遂犯的处罚范围。在被利用者属于精神病患者等不具备刑事责任能力的情况下，由于其行为不是刑法意义上的行为，因此若以被利用者的行为之开始时为着手的时点，不仅使着手的时点过于推迟，而且也无法合理地说明不属于刑法意义上的行为何以会成为犯罪的实行行为。“个别化说”中的一些学者的主张虽不乏启迪性，如基于被利用者系善意还是恶意而区分实行着手的时点，对于解决利用组织结构的权威而构成间接正犯的着手问题具有重要意义，但从我国立法的实际情况看，由于刑法对犯罪集团首要分子的刑事责任原则有明确的规定，没有必要借用间接正犯的理论以资归责[2][2]。故此，德国学者的见解总体而言并不足取。

　　日本刑法理论是通过共谋共同正犯来解决参与共谋但并不实际分担犯罪的实行行为的犯罪集团首要分子的刑事责任的。在确定首要分子实行着手的时点时，普遍认为应该坚持首要分子从属于实行犯的原则，也即：当共谋者中有一人现实地着手实行犯罪时，就认定背后的其他共谋者也着手实行了犯罪。日本的判例也采取这种态度{11}。应当说，这种观点对实行着手的时点之结论是合理的，但由于我国刑法中明确规定了犯罪集团首要分子的刑事责任原则，况且共谋共同正犯与我国刑法中规定的组织犯相比并不具有优越性，因而，日本刑法理论中的共谋共同正犯理论总的来说亦不具有借鉴的意义。

　　如前所述，我国有学者主张犯罪集团首要分子以自己开始实施组织行为之时为着手的时点。笔者认为，这种观点就特殊的犯罪集团[3][3]来说是正确的，但对于一般的犯罪集团[4][4]而言却是错误的。主要理由是：第一，在我国刑法中，将组织、领导犯罪组织作为某种犯罪基本构成要件要素的犯罪有组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，对于这些犯罪而言，由于刑法将原本属于预备性质的性质提升为犯罪的实行行为，故如果行为人开始实施这些犯罪的组织行为时，就可以认定其属于犯罪的着手。但对于一般的犯罪集团而言，首要分子的组织行为其实并不是刑法分则所规定的某种犯罪的客观方面构成要件的行为，也就是说组织行为不是某种犯罪的实行行为，所以，将开始实施组织行为作为实行着手的时点并不符合着手的法律特征。第二，一般犯罪集团中的组织行为不具有引起某种犯罪完成的现实危险性。如前所述，实行行为的开始实施，意味着该种行为具有使刑法保护的直接客体(法益)遭受侵犯的现实危险性。在有犯罪对象的场合，这种行为还直接指向了犯罪对象。如果行为人没有遇到足以阻止其实施并完成犯罪的意外障碍或者没有自动中止犯罪，其就会顺理成章地完成法定的构成要件的行为，或者就会合乎规律地引起该种犯罪既遂所要求的犯罪结果或危险状态。然而，对于一般犯罪集团的首要分子而言，其所实施的组织行为就不具有使刑法所保护的直接客体(法益)遭受侵犯的现实危险性，因此，这种组织行为就不符合犯罪实行行为所要求的实现犯罪之现实危险性这一内在的实质特征。第三，把着手组建犯罪集团作为集团首要分子实行着手的时点，实际上混淆了犯罪的实行行为与预备行为的界限。对于一般犯罪集团而言，发起和建立犯罪集团、招募成员、拟定计划等，这些行为尚处于预谋犯罪的预备阶段，其实施并不足以产生实现预谋犯罪的现实危险性，所以，将实行着手放置在犯罪的预备阶段，与实行着手系某种犯罪的实行行为的起点这一无需证明的公理相违背，从而混淆了犯罪的实行行为与预备行为的界限。

　　四、笔者之见

　　关于犯罪集团首要分子的着手实行，笔者认为，以下两个带有明显特征的时点，可以考虑作为实行着手的甄别对象：一是首要分子完成组织行为但实行犯尚未开始着手实施预谋犯罪的实行行为之时;二是实行犯开始实施预谋犯罪的实行行为之时。

　　从实践中看，犯罪集团的首要分子完成组织行为后，实行犯有时并不会立即开始实施所预谋之罪的实行行为，为了预谋之罪顺利得逞，他们往往还会再作周密的计划和安排，例如，准备犯罪工具，犯罪的“踩点”和调查，守候被害人，排除犯罪障碍等等。可见，这些行为并不具有实现预谋之罪的现实危险性，故而不是犯罪的实行行为，所以，犯罪集团的首要分子完成犯罪的组织行为后，只要实行犯尚未进入实行阶段，整个集团犯罪就仍然处于犯罪的预备阶段，在此阶段，由于足以阻止集团犯罪进一步实施并完成的意外障碍而停止下来时，犯罪集团的首要分子就成立该种预谋之罪的预备犯，而不是未遂犯。

　　由上可见，第二个时点即实行犯开始实施预谋之罪的实行行为之时为犯罪的实行着手时点就成了唯一的选项，笔者认为，将这一时点作为集团犯罪首要分子的实行着手是合理的，主要理由如下：

　　第一，在集团犯罪中，犯罪集团成员所实施的犯罪行为是一个有机联系的整体，也就是说，每一个犯罪人的行为都是其他犯罪参与者行为的有机组成部分，他们之间相互联系、相互补充、相互利用，共同促使预谋之罪向着他们期待的方向发展。因此，对集团犯罪发展阶段的划分，不能片面而孤立地仅仅考察其中一部分参与者的行为，而应该将集团犯罪行为的发展轨迹作为一个整体加以考察。诚如有学者所指出的，“凡是共同犯罪行为尚处于预备阶段的，那么其中每个共犯的行为就不能单独进入实行阶段;凡是共同犯罪行为已经进入实行阶段的，那么，对这种实行行为的实施起了‘加工’作用的所有共犯行为，也就同时进入实行阶段，而不可能尚有个别共犯的行为仍停留在预备状态;凡是共同犯罪已经完成的，每个共犯的行为也理应认为均已同时达到完成程度。倘若承认共犯行为发展阶段可因各个共犯而异，势必与共同犯罪主观意志的一致性和犯罪行为整体性的基本特征相矛盾。”{6}同理，对集团犯罪首要分子着手的确定，也必须把集团犯罪行为的进程作为一个整体。只要其中有一个集团犯罪的参与者着手了预谋之罪的实行行为，那么，就应该认为包括首要分子在内的集团犯罪的所有参与者均进入了犯罪的实行阶段;反之，如果集团犯罪的所有参与者尚未着手预谋之罪的实行即案发的，那么，就应该认为整个集团犯罪停止于犯罪的预备阶段。

　　第二，将实行犯着手实施犯罪的实行行为之时作为犯罪集团首要分子的实行着手时点，不会动摇实行行为系某种犯罪客观方面基本构成要件的行为这一学界通说的根基，同时也有利于合理地限制集团犯罪之未遂的处罚范围。正如前面所分析的那样，在实行犯进入实行阶段之前，集团犯罪的所有参与者围绕这一犯罪所实施的各种行为均应认为系为预谋之罪的顺利得逞而创造各种便利条件的行为，这些行为都不是预谋之罪的实行行为，因此，如果在实行犯进入犯罪实行阶段之前寻求犯罪的实行着手之时点，实质上颠覆了立足于犯罪的客观方面基本构成要件界定实行行为这一通说的见解，从而不仅会制造刑法理论上的混乱，而且也不恰当地扩大了未遂犯的处罚范围，是不可取的。

　　第三，以实行犯开始实施犯罪的实行行为作为首要分子着手的时点，符合实行着手的实质特征。从实践中看，集团犯罪的首要分子往往并不实际参与分担犯罪集团成员实施的犯罪的实行行为，其行为对预谋之罪的直接客体(法益)的侵害或者威胁需要通过直接实施该罪实行行为的实行犯来实现，如果没有实行犯的实行行为，就不会产生实现预谋之罪构成要件的现实危险，而只有实行犯着手实行犯罪的实行行为时，才会产生犯罪集团实现犯罪的现实危险性。因此，由集团犯罪的首要分子对犯罪集团预谋之罪直接客体的侵犯具有间接性的这一特点所决定，实行犯的着手也就是包括犯罪集团首要分子在内的所有集团犯罪参与者的着手。

　　综上所述，无论是从共同犯罪行为的有机联系性上看，还是从实行着手的法律和实质特征观察，将集团犯罪首要分子着手的时点放置在实行犯开始实施预谋之罪的实行行为之时，是科学而合理的。

　　【注释】

　　[1][1]可罚的违法性理论最初是由日本学者宫本英修教授从刑法谦抑主义的立场出发加以提倡，之后由佐伯千仞和藤木英雄等学者展开。参见[日][日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第184页。

　　[2][2]事实上，运用间接正犯的理论来解决参与共谋但未实际实行犯罪者的刑事责任，也有不恰当地消解直接正犯和间接正犯之间区别的危险。

　　[3][3]所谓特殊犯罪集团，是指刑法分则所规定的作为某种犯罪的基本构成要件要素的犯罪集团。

　　[4][4]所谓一般犯罪集团，是指刑法分则所规定的、作为某种犯罪基本构成要件要素的犯罪集团以外的犯罪集团。

　　【参考文献】

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　　{10}赵秉志.犯罪未遂形态研究·第2版[M].中国人民大学出版社，2007.88.

　　{11}张明楷.未遂犯论[M].法律出版社、日本成文堂，1997.116.