【摘要】旅游合同是一种以精神享受利益为主要给付义务的合同，旅游合同违约行为通常会导致旅游者的精神损害，基于法律的利益平衡机能研究旅游合同违约精神损害赔偿的合理性、必要性、可行性，将突破现有的民事责任理论中违约不可获得精神损害赔偿的锢囿，为旅游合同违约精神损害赔偿提供法理依据。

　　【关键词】旅游合同 违约 精神损害赔偿 利益平衡机能 违约责任

　　Academic Study on Non-pecuniary Loss Compensation in Breach of Tourist Contract

　　Cai Lin

　　Abstract：The main liability of tourist contract is mental benefit. When travel agency fails to perform its obligations under the contract or does not perform its obligations as contracted and thus causes mental distress its to travelers. Under the benefit balancing function of law, we discuss the rationality necessarity and feasibility to compensate for mental distress, which will break through the limitation of which traditional civil law theories generally thinks on the indemnity problem that the compensation for mental distress only be available in the realm of tort.

　　Key words：Tourist contract, Breach of contract, Non-pecuniary loss compensation, The benefit balancing function, Liabilities for breach of contract

　　旅游合同的违约行为通常会给旅游者带来一定的精神损害，然而，是否应当对旅游者的精神损害进行法律上的补偿，以及在何种责任体制下对旅游者的精神损害进行补偿等问题，至今尚无完整的理论依据。因此，对旅游者精神损害赔偿的理论分析已经成为进一步研究旅游合同违约精神损害赔偿立法规制等问题的必要前提和条件。

　　一、 基于法律的利益平衡机能对旅游者精神利益损害进行赔偿的合理性

　　旅游合同是指具有法定主体资格的旅行社与旅游者双方约定的，以旅行社提供餐饮、住宿、导游、运输、保险等旅游服务，旅游者支付相应报酬，并以旅游者一定精神利益的实现为内容的合同。其中，旅游者精神享受利益的实现是旅游合同最主要的目的与内容。

　　旅游者的精神享受利益是指旅游者在签订旅游合同的过程中所期望达到，并且依据所订立的旅游合同能够实现的精神上的放松、愉悦、舒适与满足感。

　　由于我国没有关于旅游合同的明确法律规定，因此关于旅游合同的法律性质问题，一直以来都是学界争论不休的话题。主要的观点有以下几种：委托合同说、行纪说、居间说、承揽契约说、服务合同说、混合合同说。[1]笔者认为，旅游合同应当属于混合性合同。旅游合同的核心给付义务是一定的精神享受利益。其中，旅行社提供了以精神享受为内容的旅游服务，包括安排行程、住宿、餐饮，以及提供运输、导游、娱乐等多项服务，具有综合性。

　　由于旅游合同为混合性质的合同，其内容也就同时具备了多样性的特征，旅游服务作为合同中多项给付义务的有机整体，其核心内容是一定精神享受利益的给付，同时也是旅游合同中其他给付义务所要实现的最终目的。更进一步来说，适当的旅游服务是旅游者精神享受利益实现的前提。因此，对于旅游合同中任何一项内容的违反都有可能导致旅游服务的瑕疵与合同目的的不达，使旅游者放松、舒适、愉悦等精神享受利益受损，造成旅游者痛苦、失望、心灵伤痛与丧失满足感等精神损害。[2]

　　根据法律的利益协调机能，行为人的利益由于不合理的原因遭受他人的侵害，法律应该通过一定的规制手段，在一方当事人不具备正当性所增加的利益与另一方当事人不合理而减损的利益之间进行权益享受与损害承担的再次分配，即针对处于同一法律关系中的利益与损失的初次分配所应当进行的矫正与平衡。这也是依据有损害就应当有补偿的古老法理所必须遵循的原则。

　　因此，法律应该通过内部的协调手段给予旅游者的精神损害以一定方式的补偿，以平衡社会的利益分配。在旅游合同违约而造成旅游者精神损害的情况下，旅行社由于其违反合同义务的行为而节省的义务履行成本就是旅行社所获得的利益增量，旅游者遭受精神损害而丧失的利益即利益减量，旅行社的利益增量与旅游者的利益减量之间存在着价值上的等比关系。其中，受法律保护而合理存在的一定量的权益在旅游者与旅行社之间发生了移转，而这种利益权属的变动却是没有任何法律上的合理性依据的。这就会造成显失公平的法律后果。

　　因而，法律应该对这种发生在旅游者与旅行社之间，不具备合理性的利益流转进行一定的规制，从而起到补偿受害人、教育侵害人，协调社会利益分配、维护社会公平的作用。

　　精神利益的享受是旅游合同中财产交易关系形成的基础，即旅游者可获得的精神利益与所支付的合同价款之间应当存在着交换价值上的等量关系。因此，精神利益的减损同时也就意味着旅游者所支付的一定量的财产所应然实现的交换价值与实然实现的交换价值之间存在着量的差异。也就是说，旅游者精神利益的丧失必定伴随着一定的财产利益损失。因此，在旅游合同中仅仅依靠赔礼道歉、停止侵害、消除影响、恢复名誉等非财产精神损害赔偿方式来协调利益冲突，是不足以解决问题的。因而，对于旅游合同所造成的精神损害给予一定的物质赔偿，在法理上天然的具备着相应的合理性基础。

　　二、在违约责任体系中确立旅游合同精神损害赔偿的必要性

　　旅游合同违约精神损害赔偿，是在侵权精神损害赔偿制度无法解决旅游者精神利益损失的情况下，由合同法中的法律规则对于旅游者精神利益进行弥补的一种机制。

　　虽然在许多情况下，旅游合同的违约行为同时也构成了侵权行为，但是，依据侵权之诉的相关规则如果要使旅行社承担相应的侵权责任就必须首先证明旅行社一方主观过错的存在，这对于旅游者一方来说是相当困难的，因此，旅游者即使可以通过侵权之诉来请求精神损害赔偿，在诉讼中也会处于相当不利的地位。

　　况且，在现有的侵权责任理论体系中，精神损害赔偿责任也存在着范围上的局限性，只有在侵犯下列四类权益的情况下，才可以要求侵害方承担精神损害赔偿责任：第一，侵害生命权、健康权、身体权;第二，侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等具体人格权;第三，侵害隐私权以及其他精神性人格利益;第四，侵害具有人格利益因素的财产权利。以上四种权益都属于人格权益的范畴。

　　因此，在旅游合同侵权与违约竞合的情况下，由于行为所侵害的客体是一定的精神享受利益 ，旅游者也很难通过侵权之诉而请求旅行社承担一定的精神损害赔偿责任。更进一步来说，旅游者精神享受利益的损失与旅游者人格权益的损失并非同一概念。因此，当旅游合同中侵权行为(或违约行为)所侵害的权益属于人格权益时，同时必然会造成旅游者精神享受利益的减损，即同一行为在实质上侵害了两个法益，那么旅游者即使通过侵权之诉获得的精神损害赔偿，也只是对于人格权益损失而进行的赔偿，精神享受利益的损失在实质上仍然没有得到解决。这也是许多旅游者选择侵权之诉而要求精神损害赔偿时往往被忽略的问题。此外，在旅游合同中还存在着大量的侵害旅游者精神利益的违约行为，且不属于侵权行为的范畴，因而根本无法通过侵权之诉的途径来获得精神损害赔偿。

　　综合以上论述，旅游者精神损害需要给予合理的补偿，然而，在侵权与违约二元制体系之下，没有对于此种损害进行赔偿的法理上的有效途径。因此，为了保证旅游者的精神权益，将旅游者的精神损害赔偿规则纳入到违约责任体系之中，就成为了解决现实中理论空缺的必要条件。

　　三、违约责任体系中确立旅游合同精神损害赔偿的可行性

　　既然旅游者精神利益的损害无法通过侵权之诉而得到有效的解决，需要将其纳入到违约责任的范畴之中。那么，如何通过违约责任体系来追究旅行社的精神损害赔偿责任，已经成为我们下一步需要解决的问题。

　　侵权责任与违约责任是传统民法理论体系中民事责任理论的两大支柱。在民法学发展的过程中，侵权责任与违约责任向来分庭抗礼、泾渭分明，在各自的适用范围内发挥着协调社会利益分配的作用。然而近代以来，随着民事责任理论体系的不断发展和完善，学者们逐渐发现在违约与侵权之间并不存在理论上无法逾越的鸿沟，违约与侵权行为竞合的理论以及当事人选择之诉在学理上由初现端倪到蔚然成风的发展过程是对于这一观点的有利证明。于是，只有在侵权之债的场合下才能够提起精神损害赔偿诉讼的传统理论观点被法学理论的发展和时代的进步打上了历史的烙印。

　　在法学学科的发展过程中，每一项理论被完善与修正的过程，同时也是新的学说诞生的过程，于是违约之债的精神损害赔偿理论应运而生。

　　在英国古老的判例法中，1909年对于Addis v. Gramophone Co. Ltd.[3]一案的判决确立了“对个人名誉造成的损害以及对感情的伤害不能在合同法领域中获得赔偿的法律规则”[4]。并且在英国合同法经典著作Chitty on Contract中，我们仍然可以找到这一规则的痕迹。作者在书中写道：“由于违约造成的原告的感情伤害，或心灵的伤痛、烦恼、名誉损失抑或者社会信用的下降，依据合同法不能获得损害赔偿。”[5]

　　Addis案所确立的这一规则在英国的合同法领域中傲然矗立，在之后的几十年内，仍然被其它判例所遵守。然而，与此同时，也有一些例外规则与特殊情形被司法判例所确认。根据对于这些判例的分析，合同法可以在下列三种情况下，对当事人的精神痛苦给予损害赔偿：第一，合同的目的是为了提供安宁和快乐的享受;第二，合同的目的就是要解除痛苦与麻烦;第三、违反合同带来了生活上的不便并直接造成了精神上的痛苦。[6]

　　在英国历史上，具有民事责任理论划时代意义并且彻底推翻了Addis案所确立的“合同法中不能获得精神损害赔偿”规则的判例，是一起典型的由于旅游合同违约而请求精神损害赔偿的纠纷案件，即发生在1973年的Jarvis v. Swan Tours Ltd.案。

　　在本案中，原告参加被告旅游公司举办的旅游团，根据双方当事人签订的旅游合同，被告方向原告方保证在旅游团的行程期间会举办旅游联欢会、并为旅游者提供足够的滑雪设备及其他相关设施，而且旅游者下榻的旅馆将会使旅游者感受到家的温暖，此外被告还多次郑重许诺，此次行程会是“一段幸福无比的美好时光”。然而，在旅游的过程中，被告所承诺的种种义务均未得到履行。于是，对于原告来说，此次行程不仅没有享受到应有的“美好时光”，还成为了一段痛苦的经历。原告向法院起诉，要求被告赔偿其所造成的损失，其中就包括了精神损害。

　　在该案的一审程序中，法院对财产损失赔偿部分做出了判决，但是却驳回了原告关于精神损害赔偿的请求。原告对此判决不服上诉到了英国的上诉法院。上诉法院的大法官Lord Denning认为：“本案是判给受害方非财产损害以金钱赔偿的恰当的案件。”[7]同时，Lord Denning还指出：“通常认为在违约的案件中，对于非财产损害不应当给予赔偿，但是这样的理念已经落伍了。在某一类型的案件中，通过合同法是可以对当事人精神上遭受的痛苦给予补偿的。度假合同或者提供休闲娱乐与享受的合同，就属于这种类型的合同。倘若合同的一方当事人违反了合同，那么，因违反合同给对方当事人造成了失望、痛苦、烦恼和挫折，受害人可以获得非财产损害赔偿。”在该案的判决书中法官还论述了旅游合同违约精神损害赔偿的条件，即：“在给予旅游合同中遭受精神损害的一方以非财产损害赔偿时，应当限于旅游者支付旅游费用后可预期获得的相当于该笔费用的欢愉享乐的利益。”[8]同时，另外一位名叫史蒂芬森的大法官在其判词中也明确的指出：“在这些特定的合同中双方都应该能够预见到违约而造成的精神挫折、愤怒以及失望”[9]。

　　英国的旅游合同违约精神损害赔偿规则是由法官造法活动产生的，在判决的法理推理过程中，法官明确指出在违约行为造成的精神损害具备可预见性的情况下，由于该违约行为所造成的精神损害便可以在合同法的范围内依据违约之诉而获得精神损害赔偿。这就为违约之诉中的精神损害赔偿请求开辟了一条通道。同时，也确立了违约之诉中，旅游合同违约精神损害赔偿可行性的理论基础。

　　英国确立了旅游合同违约精神损害赔偿规则之后，许多国家也相继通过对于违约之诉中精神损害赔偿的确认而接受了这一规则。分析各国确立该项规则的法理依据可以得出以下结论：第一，在旅游合同中，由于旅游合同以精神享受为目的，因此旅游合同的违约行为会造成旅游者签订合同目的之不达;第二，旅游合同的违约行为所造成的精神损害具有可预见性。由于这种精神损害具有可预见性，因此符合违约责任中仅仅对于可预见利益损失进行赔偿的限制性条件。

　　由于违约精神损害赔偿理论已经逐渐的被民法理论以及立法实践所认可，这就意味着旅游合同违约行为造成旅游者精神损害通过违约之诉获得赔偿的理论前提得倒了确认。由于旅游合同是以精神享受利益为内容的合同，因此旅游合同违约情况下的精神损害具备违约责任中可预见性损失的要求。在这个理论背景下，旅游合同精神损害就拥有了通过违约之诉获得赔偿的理论上的途径和依据。

　　通过上文的分析，旅游合同违约精神损害赔偿在现有的民法体系中已经具备了相应合理性与可行性的法理基础，同时确立旅游合同违约精神损害赔偿制度也是更好的保护旅游者精神利益的必要条件。解决了旅游者精神利益损失可以通过违约之诉得到精神损害赔偿的理论问题，也就为进一步的立法规制扫清了理论上的障碍。

　　注释：

　　[1]王泽鉴:《民法学说与判例研究》〔第七册)，北京: 中国政法大学出版社1998年版，第79页

　　[2]程啸 《违约与非财产损害赔偿》载于 杨立新 主编《民商法理论争议问题----精神损害赔偿》中国人民大学出版社 2004年版第277页

　　[3] See Addis v. Gramophone Co. Ltd. [1909] A.C.488 (H.L.)

　　[4] See Ibid. at 491; Hobbs v. London & South Western Ry. Co. (1875), L. R. 10 Q. b. 111 at 122

　　[5]程啸 《违约与非财产损害赔偿》载于 杨立新 主编《民商法理论争议问题----精神损害赔偿》中国人民大学出版社 2004年版第248页

　　[6]程啸 《违约与非财产损害赔偿》载于 杨立新 主编《民商法理论争议问题----精神损害赔偿》中国人民大学出版社 2004年版第248页。

　　[7] Jarvis v. Swan Tours Ltd. [1973] 1 AII ER 71

　　[8] Jarvis v. Swan Tours Ltd. [1973] 1.AII ER 71

　　[9] Jarvis v. Swan Tours Ltd. [1973] 1.AII ER 71