裁判要旨

　　对订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，违约方应予赔偿，但对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

　　案情

　　2005年7月，成都三勒浆药业集团四川xx制药有限公司(以下简称xx公司)与上海yy广告有限公司(以下简称yy公司)签订“广告合同书”一份，约定：“甲方(xx公司)委托乙方(yy公司)于2005年7月1日至2005年12月31日之间代理发布甲方产品润僖片的相关媒体广告，广告发布媒介为《xx晨报》、《新闻午报》等四家报刊以及上海音乐103台等四家电台，广告样稿由甲方提供，广告发布规格每月根据甲方的委托投播单。此外，由于部分媒体实施买断价格(如《xx晨报》、《xx午报》等)，故甲方在签约后需向乙方预付20万元广告款，结算时需以甲方签署的广告投播单以及乙方提供的样报等作为凭据。乙方须保证甲方广告如期刊登，如需调整应提前告知，并征得甲方书面许可。”

　　2005年7月13日，yy公司与案外人上海zz广告公司(以下简称zz公司)签订了“刊登广告合同书”，约定：“甲方(yy公司)委托乙方(zz公司)于2005年7月1日至2005年12月31日期间发布润僖片广告，发布媒介为《xx晨报》，广告规格为半版10次，稿件由甲方提供。甲方应在2005年12月31日前将广告发布费267500元支付乙方，付款方式为先预付一半即133750元，由上海华yy信医药营销咨询有限公司(以下简称cc公司)代付。”双方在“违约责任”条款中约定，任何一方不履行合同应承担违约金10万元。

　　2005年8月31日，xx公司按约向yy公司支付广告预付款20万元。2005年10月31日，cc公司为yy公司向zz公司代付了133750元。

　　2005年11月底前，xx公司向yy公司提出终止履行“广告合同书”的请求。yy公司随即将此情况告知zz公司，zz公司以yy公司违约为由，扣除133750元预付款中10万元抵作违约金，余款33750元退还。yy公司于2005年12月2日退还xx公司10万元。xx公司要求yy公司退还另外10万元未果，遂诉至法院，请求判令yy公司向其返还预收款10万元。

　　yy公司答辩并反诉称：双方签约后，yy公司为履行该合同即向zz公司预定了《xx晨报》的广告版面，同时预付了部分广告款。由于xx公司终止履行合同，导致yy公司无法继续履行与zz公司的合同，yy公司因此承担了10万元违约金，故反诉要求xx公司赔偿其经济损失10万元。

　　裁判

　　一审法院经审理认为，双方协议因双方协商一致而解除，合同解除后，yy公司已收取的预付款应予返还，故xx公司本诉的诉请合法有据，应予支持。由于yy公司在未接到委托投播单的情况下，即与zz公司签约，由此产生的法律后果应自行承担。而且由于yy公司在与zz公司签约时，并未告知xx公司相关合同内容(包括违约金的约定)，致使xx公司并不能预见其解除合同会造成yy公司承担违约金的后果，因此，yy公司的反诉请求难以支持。一审判决：yy公司返还xx公司人民币10万元;驳回yy公司反诉请求。

　　一审判决后，yy公司不服，提起上诉。

　　二审法院经审理认为，xx公司与yy公司对于合同解除并无异议，yy公司对于原审判决其返还xx公司10万元预付款未提出上诉，应予维持。双方当事人签订的“广告合同书”并未写明yy公司应待收到xx公司委托投播单之后才联系媒体，xx公司应可以预见到yy公司可能会与相关媒体预先签约。但是，yy公司与zz公司合同约定的违约金过高，yy公司要求xx公司全额承担并不合理。而且，yy公司在与zz公司签订合同后，即便在xx公司提出解除合同之时也未告知xx公司，存有过错。综上，二审判决：维持原审判决第一项，改判原审判决第二项为xx公司支付yy公司2万元。

　　解析

　　我国合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应予赔偿，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该法第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这两条都是对违约赔偿范围所作出的限制，学理上称之为可预见性规则和减损规则。虽然法律对两个规则已有明确规定，但可预见性和合理措施等均为不确定的概念，需要在具体的案件中由法官根据实际情况作价值补充，使其具体化。本案即是将两项规则具体化的一个实例。

　　根据合同法的规定，预见的主体应当是违约方，即应从违约方的角度出发，预见的时间应是签订合同当时，预见的内容是因违约而可能造成的损失。这里最难以界定的是预见的标准。笔者认为，预见的标准原则上应以社会一般人的客观认识能力为基准，同时应考虑违约方的专业性。违约方的专业程度越高，各种风险就越有可能在合同协商中得到考虑。如果违约方没有实际考虑过某种损失发生的可能性，主观上即具有较大的过失，让其承担责任也是合理的。

　　本案中，yy公司为保证广告如期刊登与相关媒体签订合同并无不当。而且，“广告合同书”写明部分媒体实施的为买断价格，所以要求xx公司预付部分广告款项，xx公司从中应可预见到yy公司可能会与相关媒体预先签约。由于xx公司单方解除合同，导致yy公司无法履行与zz公司的合同，xx公司应当承担赔偿责任。

　　对合理措施判断的基本原则应是从宽要求。因为毕竟是违约方导致了损失的最初产生，违约者不得以减损规则作为对受害者行为进行吹毛求疵检查的依据。具体应考虑可以采取措施的时间是否宽裕，有无可以减少损失的替代措施，采取替代措施的代价是否过大，是否有悖商业道德和法律法规等。

　　本案中，在xx公司提出解除合同后，yy公司与zz公司的合同还有近一个月的履行期限，yy公司本可以采取合理的补救措施，如以其他的广告替代xx公司的广告，尽量减少xx公司解除合同造成的损失，但yy公司未采取任何措施，更谈不上替代措施是否合理，因此，yy公司也应自行承担相应的损失。