贪污罪的辩护技巧(上)

刑法第383条规定：贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

从该规定来看贪污罪主要包含四大核心问题：一是国家工作人员及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的人员;二是利用职务之便;三是秘密手段窃取、侵吞、骗取公共财物;四是非法占有为目的。那么作为辩护律师在接受案件后，首先在案件实体上就应该围绕上面四个方面做准备来分析嫌疑人是否构成了贪污罪。下面就将这四个方面的问题做一分析，对常见的一些可能构成贪污罪的情形作一详细说明，并将辩护中的一般技巧提示给各位刑事辩护律师。

从贪污罪的犯罪构成来看，贪污罪主要有以下几点需要注意，而作为辩护律师也可以在这几点上下点功夫，以求达到最佳辩护。 一、从贪污罪的犯罪主体上看，是否属于国家工作人员的身份。立法精神：立法机关在制定贪污罪时将贪污罪的范围定格为国家工作人员及受委托的非国家工作人员，所以说，贪污罪的主体范围要比其他的职务性犯罪(比如受贿罪、挪用公款罪等)的主体范围大，主要就是多出了受委托的非国家工作人员。在刑法383条规定的贪污罪的主体中主要包括：①国家机关人员(包括立法机关、司法机关、行政机关、军事机关);②国有公司、企业人员(专指国有独资的，国有控股或参股的除外，不包括集体性质的);③事业单位人员;④人民团体人员(属于国有设立的);⑤受委派的非国有单位人员(指受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有单位从事公务的人员);⑥受委托从事公务的人员(受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托从事管理国有财产的人员);⑦法律规定从事公务的人员;⑧政协会议等各级机关中从事公务的人员。上述八种人员都可能成为贪污犯罪的主体。

辩护技巧：对于辩护律师，在对待这个问题上一定要仔细、谨慎，虽然很多律师相信检察机关的办案水平，普遍认为检察院不会犯这种低级的错误，但作为负责任的律师还是应该更加专业的运用自己的专业知识来作出评判。对于上述八种情形中，①③④⑦⑧五种情形对于一般没有太多法律知识的人来讲也不存在太多地认识困难，只是剩下的五种情形认识上有的可能存在偏颇。第②种指的是国有公司企业必须是100%由国家控股的，营业执照的公司性质是国有独资，否则其成员就不当然的成为贪污罪的犯罪主体，国有控股、部分参股与集体性质的公司企业其成员有部分可能构成贪污，但也有部分可能不会成为贪污的主体。第⑤种指的是国家机关、事业单位委派出去管理国家财物的人员，国有控股(但不是100%的独资)、国有参股公司中受国有股委派来担任高级管理人员的领导或职工(如国资委委派到股份制公司担任董事的人员)，如果虽然在股份制公司(国有股份控股或参股)中担任董事长或高级管理人员，但只要它不是由国资委等国有单位委派来担任职务的就不能够成为贪污罪的主体，也就是说，如果他贪污，则只能构成职务侵占罪。第⑥种指的是受国有单位的委托而从事公务的人员，比如属于集体性质的村委会，受国家机关委托发放赈灾款，在发放赈灾款时贪污赈灾款，则可以构成贪污罪，辩护人在这个问题上可以详细地分析贪污款的性质来判断是否构成犯罪。具体涉及主体身份的一些辩护技巧，在本文后面有进一步的论述。二、行为人是否利用了职务上的便利。 立法精神：“是否利用职务之便”，是职务性犯罪最主要的特点，只有行为人利用了职务之便，侵吞、窃取单位的财物才有可能构成贪污罪，这也是区别盗窃罪、诈骗罪等单纯的取财类犯罪的最主要的因素，职务形成的便利，主要指主管、管理、保管、代交的便利，对于行为人所拥有的对财物的上述控制权利，通过虚开、涂改、掩藏等手段，将管理的财物秘密据为己有。

主管，是指国家工作人员不具体负责、经手、管理公共财物，但依其职权范围或者职务地位具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权，在其主管期间，对公共财物具有决定权。管理，是指具有监守或者保管公共财物的职权，这种管理的期限一般较长，管理人在管理期间对管理的公共财物具有处置权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的流转事务的权限，经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但对公共财物具有临时的控制权。如果行为人仅仅因为工作上的原因，熟悉作案环境，或凭借主体身份便于接近目标物等方便条件，就不能认为是利用职务之便。

辩护技巧：“对于利用职务之便”的辩护，无疑是所有刑事辩护律师最看重的辩护点，但也正是由于太看重了这个辩护点，致使很多辩护律师忽略了更好的、有利的主攻点，贻误了战机，最终没有得到很好的审判结果。

刘海律师在总结十几年办案经验，一直坚持一点，那就是向来不把希望压在显而易见的辩护点上，也不会把希望寄托在学术上或司法实践中有争议的问题上，因为前者律师发现的辩护点，检察机关同样会发现，既然您的对手都已经事先知道了，那就不会是很好的辩护机会了;后者既然在学术上或司法实践中有争议，那作为检察官怎么诉或法官怎么判都不会说是错的。

所以有经验的律师会在职务的职能上及职务本身所涵盖的内涵上来做文章，对于哪些职责属于职务范围内的，那些行为不属于职务范畴之内的，行为人是利用了自己职务上的便利，还是工作上的关系，还是自己朋友、同学、亲友、战友的特殊关系，如果是职务关系则可以属于利用职务之便，否则不属于职务之便。这里的职务之便必须要求，是行为人职务形成的关系，脱离职务关系不会达成所愿，这样才符合利用职务之便。所以说因为工作关系，朋友、同学、亲友、战友等特殊关系则不属于利用职务之便。三、行为人是否实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的目的。 立法精神：侵吞、窃取、骗取指的是通过别人不知晓的手段将本单位的财物据为己有，主要表现为秘密的、不被人知的作为，所以说从行为表现上来看，贪污罪的犯罪表现与盗窃基本一致，一般多通过销毁帐册、涂改帐册、用假发票作帐的手段来达到窃取的目的，贪污罪非常典型的一点就是秘密，无论行为人用什么办法其最终的目的都是要将财物不留下痕迹的据为己有。这也是与挪用类犯罪的主要区别。

辩护技巧：对于贪污罪来讲，这个部分不是主要的辩护点，一般的刑事律师只要明确一点那就是贪污罪行为的秘密性即可，另外就是如果占有的行为不是秘密的，是可以让别人知悉的，则可能构成挪用公款等相应的挪用类犯罪，比较而言挪用类犯罪的量刑幅度要轻得多，这也是罪轻辩护的一种选择。四、行为人主观上是否有非法占有的目的。 立法精神：非法占有的目的虽然不是构成贪污罪的构成要件之一，但是对于取材类犯罪而言，非法占有的目的却是区分本罪与他罪的条件之一，贪污罪以非法占有为目的说明行为人对于财物有永久要据为己有的想法，以便对于财物的控制、支配及挥霍，在将财物据为己有之前，财物的所有权属于国家所有，行为人通过非法手段将本不属于自己所有的财物当然的变成了自己的财物，并想长期占有，所以说非法占有目的也属于贪污罪精神所涵盖的构成要件之一。

辩护技巧：辩护律师可以抓住没有非法占有的目的来作为贪污罪的辩护点，这主要从时间的间隔上，行为的联系性上来做文章。鉴于行为人是否有非法占有的目的属于主观上的产物，从实践中不好把握，司法机关主要以行为人的行为客观表现来甄别，主要参考的因素有：取财的目的、取财的方式、得财后的表现(比如有些人是家里人生病急用钱，有些人得到钱后出入高档消费区)等，只要辩护人注意上面参考因素的把握就可以达到较好的辩护目的。