一、案情简介

　　2004年，自然人王某与其子王某龙、王某虎共同出资设立甲房地产开发有限责任公司。公司设立后为实施某住宅小区开发项目，以该项目的国有土地使用权和在建工程等作为抵押担保，向丙银行累计申请借款人民币800万元。2005年8月，王某和王某虎又出资进行某商厦房地产项目的开发建设。为规避个人不能进行房地产项目开发的法律规定，所有开发建设手续均以甲房地产开发有限责任公司的名义办理。2006年7月，王某和王某虎将其持有的甲房地产开发有限责任公司的股份全部转让给李某和马某，又以某商厦房地产项目中二人已投入的开发建设建设资金共同出资，设立了乙置业有限公司，并将某商厦房地产项目的开发建设手续从甲房地产开发有限责任公司过户到乙置业有限公司名下。由于当地房地产市场走向低迷，甲房地产开发有限责任公司开发的某住宅小区项目完工后没能实现销售，其从丙银行申请的累计800万元人民币借款本息也就一直没有偿还，而过户到乙置业公司名下的某商厦房地产项目由于地处城市繁华商业地段，经营收益较好。2007年12月，法院在丙银行起诉后作出了甲房地产开发有限责任公司偿还银行借款本息1200万元的终审判决。2008年4月，丙银行向法院申请强制执行，并申请查封了已过户到乙置业有限公司名下的某商厦房地产项目的全部房产。乙置业有限公司随即向法院提出其与甲房地产开发有限责任公司是没有任何关系的各自独立的企业法人，某商厦房地产项目是乙置业有限公司的财产，不是甲房地产开发有限责任公司的财产，人民法院不应查封的执行异议。执行法院经审查后认为乙置业有限公司的异议成立，解除了对某商厦房地产项目项下房产的查封。丙银行遂以甲房地产开发有限责任公司原股东王某和王某虎，将原属于甲房地产开发有限责任公司财产的某商厦房地产项目，作为个人资产出资到乙置业有限公司，涉嫌抽逃注册资本为由，向公安机关报案。公安机关经审查后认为：某商厦房地产项目虽然以甲房地产开发有限责任公司的名义办理了开发建设手续，但其开发建设费用确系王某和王某虎个人出资，甲房地产开发有限责任公司并未出资，故不属于甲房地产开发有限责任公司的财产;王某和王某虎以该项目作为出资设立乙置业有限公司的行为，不构成抽逃甲房地产开发有限责任公司的注册资本，故对丙银行的报案不予立案。

　　二、法律风险提示

　　资本确定、资本维持和资本不变，是《中华人民共和国公司法》对公司资本规定的三个基本原则。其中资本维持原则亦称资本充实原则，要求公司股东必须按照法律和公司章程的规定履行出资义务，且在公司成立后不得抽逃出资。股东的不实出资行为，轻则导致公司和股东的行政责任，重则可能构成犯罪，面临刑事追诉的风险。

　　三、评析

　　作为现代企业制度中最主要的内容，公司制度从其设立之初，就负担着筹集资金的职能。由于公司能通过组织社会闲散资金用于社会财富的生产和再生产，有效的配置市场资源，很多学者因此认为公司制度是人类最伟大的发明之一。也正是由于公司筹集和组织资金的这一基本职能，决定了出资不但是股东对公司的基本义务，也是构成公司财产的基础;股东出资形成的公司资本不但是公司存在和发展的基石，也是公司对外承担责任的信用基础。股东出资不实，不但会损害债权人等公司相对人和利益，而且会扰乱和破坏正常的经济秩序。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法都确立了资本确定、资本维持和资本不变三个公司制度的基本原则，对公司资本和股东出资责任作了严格规定。我国公司立法基本上移植了这三项原则，对其做出了相应的、甚至更为严格的规定。

　　资本确定原则，又称法定资本原则，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额做出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司不得成立。根据《中华人民共和国公司法》规定，设立有限责任公司，全体股东认缴的出资额为公司的注册资本;公司的注册资本应当达到人民币三万元或法律、行政法规规定的法定最低资本限额，其中货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十;分期出资的，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内(投资公司在五年内)缴足;公司注册资本应当在章程中载明并在公司登记机关登记。设立股份有限公司，发起人认购和募集的股本应当达到人民币五百万元或法律、行政法规规定的法定资本最低限额，全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内(投资公司在五年内)缴足;发起设立的股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额，募集设立的股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，其中发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。

　　资本维持原则又称资本充实原则，是指股东应按公司章程规定足额缴纳所认缴的出资，并保证公司在其存续过程中，经常保持与其资本额相当的财产。根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的发起人，应当按期足额缴纳所认缴的出资额、认购的股份。以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司开设的银行账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。募集设立的股份有限公司的认股人应当按照所认购股数缴纳股款;股东、发起人缴纳出资和募集设立的股份有限公司发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明;公司成立后，有限责任公司的股东、股份有限公司的发起人、认股人均不得抽逃出资。

　　资本不变原则，是指公司资本总额一经确定，非依法定程序，不得任意变动。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司成立后增加或变更注册资本金，均应当按照该法规定的程序进行，且应当依法向公司登记机关办理变更登记。

　　在实践中，公司股东、发起人出资瑕疵表现形式多种多样，公司股东、发起人均因承担相应的民事责任。但由于公司股东、发起人的以下三种不实出资行为将严重损害公司相对人的利益，而且会扰乱甚至破坏正常的市场经济秩序，我国法律规定了极其严格的行政责任;构成犯罪的，并且要依法追究刑事责任。

　　1、虚报注册资本。是指申请公司登记时使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为。

　　《中华人民共和国公司法》规定：虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

　　《中华人民共和国刑法》规定：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　根据最高人民检察院、公安部二○一○年五月七日发布的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; (二)超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; (三)造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的; (四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的: 1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的; 2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

　　二、虚假、抽逃出资。虚假出资是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的行为。抽逃出资是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资的行为。

　　《中华人民共和国公司法》规定：公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

　　《中华人民共和国刑法》规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　根据最高人民检察院、公安部二○一○年五月七日发布的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; (二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的; (三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的; (四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的: 1、致使公司资不抵债或者无法正常经营的; 2、公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;3、两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的;4、利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。