根据“不得损害他人”的自然法原则，将致他人损害的行为原则上认定为违法行为，这种违法性判断标准过于宽松;根据“法律未禁止即为许可”的自由观念，将致他人损害的行为原则上认定为合法行为，这种违法性判断标准又过于严格。法律应当区分权利与权利以外的利益，对于侵害权利的行为，尤其是侵害绝对权的行为， “损害即违法”;而对于侵害权利以外的利益的行为，“法律未禁止即为许可”。

在侵权责任法制定的过程中，关于过错侵权责任是否应当规定独立的违法性要件，一直存在争议。侵权责任法最终采纳了否定说：该法第6条第一款所规定的构成要件并未包含违法性要件。没有规定违法性要件并不意味着，让侵权人承担该条规定的侵权责任，不需要对侵权人的行为进行违法性判断。对被侵权人来说，侵权责任是一种救济;而对侵权人来说，侵权责任是一种制裁，体现了法律对侵权行为的否定评价。因此，对侵权行为进行违法性判断实际上是必不可少的。违法性之争的实质并不是要不要对侵权行为做违法性判断，而在于违法性要件是否具备独立性。也就是说，侵权责任法第6条之所以没有规定违法性要件，是因为立法者认为其他要件中已经包含了违法性判断，无须规定独立的违法性要件。

侵权责任法第6条第一款规定了过错侵权责任的一般构成要件：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。这个一般条款基本保留了民法通则第106条第二款的原貌，没有正面规定违法性要件。法律以让侵权人承担侵权责任的方式对其行为做出否定评价，在客观上既不是因为该行为违反了制定法，也不是因为它违反了善良风俗，而是因为它侵害了他人的民事权益，侵权责任法之所以不正面规定违法性要件，是因为它确立了“不得侵害他人民事权益”的一般性禁止，将侵害他人民事权益的行为原则上认定为违法。我国立法者甚至还将这种一般性禁止成文法化，2008年12月第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二审稿)第2条规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”该条文略经修改，最后成为侵权责任法第2条第一款：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”

(一)侵害与损害

侵权责任法第6条第一款所采用的违法性判断标准，与德国民法典第823条第一款所采用的违法性判断标准有一定的相似之处。无论是“不得侵害他人民事权益”，还是“不得侵害他人(特定)绝对权”，行为人承担侵权责任的客观基础并不是给他人造成了“损害”，而是“侵害”了他人。从这个角度来看，侵权责任法第6条第一款所规定的侵权责任构成，不同于法国民法典第1382条中的“行为一损害”结构，而类似于德国民法典第一草案第704条第二款和德国民法典第823条第一款中的“行为一权利侵害一损害”结构。也就是说，根据侵权责任法第6条第一款，行为的直接后果并不是损害，而是民事权益遭受侵害，损害是民事权益遭受侵害的直接后果。行为人只有对他人民事权益遭受侵害这一直接后果有过错时，才必须承担侵权责任，至于他对损害这一间接后果是否有过错，则无关紧要。

另外，侵权责任法第2条第二款还对“民事权益”进行了列举：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这在立法技术上似乎也与德国民法典第823条第一款的列举有一定的相似之处。

(二)权益与绝对权

尽管侵权责任法第6条第一款所采用的违法性判断标准从表面上看具有某些德国模式的因素，其实仍然是采用法国民法典“不得损害他人”的违法性判断标准，与德国模式存在本质的区别。

从表面上看，侵权责任法第6条第一款与德国民法典第一草案第704条第二款、德国民法典第823条第一款最引人注目的区别在于，它没有规定独立的违法性要件。但是，这一区别并不具有实质意义。德国民法典第823条第一款及其前身第一草案第704条第二款都是违法性要件类型化的结果。无论是第一草案第704条第二款规定的“侵害他人(绝对)权利”的行为，还是德国民法典第823条第一款规定的“侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利”的行为，都是违法行为的一个类型。换句话说，一个行为只要造成了他人绝对权遭受侵害的后果，就具备了第一草案第704条所规定的违法性要件。同样的道理也适用于德国民法典第823条第一款，一个行为只要具备了“侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利”这一要件，原则上就具备了违法性要件。德国民法典第823条第一款在侵害他人特定的法益或权利的要件之外同时规定违法性要件，其作用仅仅在于，确定一个(因为侵害他人特定的法益或权利而)原则上具有违法性的行为，是否由于具备特定的违法阻却事由而例外地不具有违法性。如果按照这个逻辑，在侵权责任法第6条第一款中，违法性要件实际上已经包含于“侵害他人民事权益”这一要件中了。一个行为如果造成了他人民事权益遭受侵害的后果，原则上就具有违法性。

我国侵权责任法之所以不正面规定违法性要件，是因为它确立了“不得侵害他人民事权益”的一般性禁止，将侵害他人民事权益的行为原则上认定为违法。“不得侵害他人民事权益”与“不得损害他人”只不过是同一句话的正反两种说法而已，本质都是将致他人损害的行为原则上认定为违法行为。这种违法性判断标准过于宽松，会导致侵权责任的泛化，从而过度限制个人的行为自由。因此，司法机关在解释适用侵权责任法时，应当借鉴德国模式的经验，针对不同类型的行为用不同的标准认定其违法性。对于侵害权利的行为，尤其是侵害绝对权的行为，“损害即违法”;而对于侵害权利以外的利益的行为，“法律未禁止即为许可”。