建立健全国有企业并购重组法律体系的立法建议

　　(一)制定《企业并购法》

　　企业并购是企业法人在平等自愿、等价有偿基础上，以一定的经济方式取得其他企业法人产权的行为，它必须用法律来严格规范。企业并购的程序、方式及善后处理措施等，都属法律的调整范畴;自愿、平等有偿等并购原则，也是企业并购必须遵守的法律原则。以法律的形式将这些东西固定下来，是规范并购行为的必然要求。目前我国的企业并购行为比较混乱，尽管有《暂行办法》等作指导，但毕竟很不完备，且缺乏足够的权威性，难以规范复杂多变的并购行为。企业并购的新秩序必须建立在法制基础上，必须是开放的，是政府与公司可以监督、检查的。企业并购必须有统一的法律可依。如果并购企业或被并购企业都从本位出发，各行其是，那就谈不上企业并购的秩序了。 在企业并购中，政府的指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向，都要适应发展时常经济新秩序的需要。要把企业并购的新秩序逐步用法律的形式确立起来，以减少各种漏洞、混乱和摩擦，使秩序的规范体现为法律的规范，从而减少直至消灭旧体制下行政横加干预和并购过程中的不合理、不合法问题，这就是《企业并购法》的历史使命。它是调整企业并购的“根本大法”，应在现行《暂行办法》的基础上有重大突破。它主要应包括以下内容：(1) 企业并购的宗旨，原则，政府在并购中的职权、职责;(2) 企业并购主体。这里应明确将非国有企业包括在内，应该说一切企业形态都应具有并购的主体资格。(3) 企业并购程序;(4) 企业并购合同;(5) 并购中的资产评估，产权归属，财政税收管理;(6) 职工安置;(7) 法律责任;(8) 涉外企业并购中的法律适用;(9) 附则; 应该指出的是，上述基本法的规定与我国现行的公司法，证券法的规定并不矛盾，因为后二者可视为企业并购的特殊法，只要不与基本并购法相抵触，可以有自己特别的规定。

　　(二)完善企业法对并购的规制

　　1、完善《全民所有制工业企业法》。现行的《全民所有制工业企业法》只对企业合并的批准、合并时的债权、债务清理、合并的登记作了笼统性规定，操作性不强。因而有必要在修订该法时，把有关并购的规范具体化。

　　2、完善《公司法》有关公司并购的法律规定。根据《公司法》第188条的规定，公司在发生合并或分立，应向公司登记机关办理有关登记。由于企业并购包括了合并、收购、控股及合营等具体形态，而收购、控股及合营的实施均要履行企业登记手续，同时随着我国国有企业改制工作的全面展开，在我国市场中运行的大中型以上的企业大多采用了公司这一形式，因此值得借鉴。 公司并购的实质在于公司控制权的转移，公司法对并购的规制也主要是围绕这一目的进行的。而在公司控制权转移过程中，由于大股东所持股份较多并对公司决策产生实质性影响，因而难以避免他们会滥用资本多数决定原则损害中小股东的利益，为此发达国家的公司法一方面在强调大股东或董事对公司和小股东的信义义务的同时，更着重设置一些特别的权利赋予中小股东行使，以更好地保护中小股东的利益。

　　这些特别的权利主要是：(1) 股份买取请求权。是指公司股东大会通过某些重大决议如有关公司控制权的转让、公司增资或减资、公司合并或分离、公司组织形式变更以及公司宗旨变更等，以致会实质性地改变、限制甚至取消部份股东的权利或增加股东的义务时，赋予持反对意见的少数股份股东请求公司以合理的价格买回其所持股份的权利。我国公司法无此方面的规定，从保护小股东利益出发，应赋予股东股份买取请求权。

　　(2) 累积投票权。是指在股东大会选举两名以上董事和监事时，股东所持的每一股份都拥有与当选的董事和监事总人数相等的投票权，股东既可以把所有投票权集中选举一人，亦可以分散选举数人，最后按得票数之多寡决定当选董事和监事。股东的累积投票权，可以有效地保障少数股东将代表其利益和意志的代表人选入董事会和监事会，这是小股东行使直接投票权所无法比拟的。所谓直接投票，是指股东依一股一票表决权所得的投票权平均地投给自己提名的候选人。如假设某公司候选的董事席位为3个，股东甲持有20股该公司股票，则甲为自己提名三位候选人，并为自己的候选人每位均投20票。采用此种方法，意味着如果股东所持有的股份不足半数，就可能连一个董事席位都得不到，从而董事会就可能成为持有过半数股份的股东的"一言堂"，这显然不利于对小股东的保护。而采用累积投票，股东每拥有一股份，便获得与候选的董事、监事职位总数相同的投票权，从而股东可以依自己所持有的股份数与候选职位总数的乘积所获得的累积投票权，在候选人数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。以上述假设为例，股东甲可累积的投票权为60票，甲可以只为自己提名一位候选人，并将累积的60票全投给该候选人。此时若另有股东乙，持有50股该公司股票，则其所累积的投票权为150票，如果其想控制董事会，往往就会为自己提出三位候选人并将累积投票投给他们，则每一候选人的票为50票 ，依得票多数者胜出规则，则乙只能获得两个席位，而甲也可获得一个席位。可见实行累积投票对小股东是非常有利的，它可使公司董事会中有小股东的代言人，从而对董事会多元化，发扬公司内部民主有着重要意义。从美国各州的公司立法看，对累积投票权有"选择得权法"和"选择弃权法"两种立法体例。我国公司法对此并未作出规定，诚属立法一大空缺，从保护小股东的基本理念出发，我国公司法应明确赋予股东以累积投票权，在立法体例上应采用法定主义，即公司法明文予以规定股东享有此项权利，并不允许以公司章程或股东大会决议排除。因为由于公司章程的制定或股东大会决议往往被大股东操纵，如果允许以之排除，无异于将小股东的累积投票权任由大股东摆布，其后果不言自明。此外，鉴于累积投票中，候选人人数愈多，小股东能选出自己的候选人的可能性越大，而在我国又实行董事会和监事会并列的二元制，故公司法也有必要作出董事、监事一同选举的规定。以使累积投票权真正发挥实效。