本案是一起高科技项目公司组建纠纷案。一方以高新技术成果作为无形资产出资，另一方签约后却拒不履行出资义务，以致公司成立受阻。然而现行公司立法对公司设立过程中产生民商事纠纷的处理规定甚少，如何正确裁决这起倍受技术产业界和媒体关注的敏感纠纷，合议庭在选择适用法律、确定民事责任范围、衡平双方利益等问题上，均进行了一定的探索，供参考和探讨。

　　[案情]

　　原告上海天x药物研究所(以下简称天x所)。

　　被告上海金x物产有限公司(以下简称金x公司)。

　　1999 年7月9日，原告天x所与被告金x公司签订《合资合作协定》，约定共同出资组建“上海圣x医生消毒洗涤液制品有限公司”，原告天x所以其拥有的“圣x医生消毒洗涤液”专有技术的全部知识产权及相关配套技术、注册商标等无形资产，作价人民币2550万元投入共同组建的公司，占公司注册资本的51%;被告金x公司投入货币资本金人民币2450万元，占公司注册资本的49%。签约后，被告以原告隐瞒专有技术所涉知识产权权属和技术瑕疵为由，不再出资，致使公司无法成立。原告起诉请求解除合资合作协定并要求被告支付违约金、赔偿前期费用、市场可得利益、商誉损失4项共计人民币509.77万元。

　　[审判]

　　我院经审理后认为：一、原告天x所与被告金x公司签订的《合资合作协定》具有法律效力。二、原告以其拥有的“圣x医生消毒洗涤液”专有技术的全部知识产权及其相关配套技术、注册商标等无形资产作为成立公司的投入并无不当，被告金x公司关于原告无形资产出资存在权属和技术瑕疵、原告隐瞒重大事项以及内部关系复杂等抗辩事由均不能成立。被告未按约出资，已构成违约，双方当事人合资合作协定应予以解除。三、原告诉请违约金、前期费用、市场可得利益的给付金额，缺乏计算依据;请求赔偿商誉损失缺乏事实依据。鉴于原告在组建公司的过程中，确实付出了一定的人力和物力，以及因公司成立未果在一定期限内遭受丧失商机损失的客观性，可以酌情得到相应的补偿。据此，依照《民法通则》第4、57、111条的规定，判决解除双方合资合作协定;被告金x公司赔偿原告损失人民币50 万元;原告其他诉请不予支持。一审宣判后，被告不服上诉于上海市高级人民法院。二审期间，双方当事人按照一审判决框架，就赔偿金额自愿达成调解协议。

　　[评析]

　　本案的争议焦点主要有两点：第一，本案的法律适用问题;第二，赔偿金额的确定问题。在处理这两个问题时，本案均进行了一些探索。

　　一、关于本案的法律适用问题。投资组建公司的行为本应属于《公司法》调整的范围，但现行公司立法对本案涉及的以高新技术作为无形资产出资设立公司产生的纠纷，尚无具体的条款来予以规制和救济。针对这种情况，合议庭选择适用了《民法通则》中的三个条款来进行裁判：一是该法第4条(即诚信条款)。适用该条的理由在于，一切民商事行为均应依诚信原则进行，任何权利的滥用和义务的违反，都构成对诚信原则的违反。合议庭适用该条的另一原因是，在因被告的行为致公司设立不成，原告所受损失难以计算的情况下，确定当事人民事责任范围和赔偿数额需要司法上的衡平。二是该法第57条(即确定民事法律行为效力条款)、第111 条(即违约责任条款)。适用该两条体现了合议庭强调《合资合作协定》的法律效力，并以合同责任来解决公司法上纠纷的基本思路。这种通过跨越法律部门，适用合同法律规范来调整公司设立行为的做法，为《公司法》第25条所提倡，该条第2款规定“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”。

　　二、关于本案赔偿金额的确定问题。由于双方当事人在《合资合作协议》中未对一方违约后的补偿方法和金额予以约定，因此如何确定被告人应承担的违约责任是本案的另一个难点问题。对此，合议庭主要从以下三方面进行了衡量：第一，准确确定被告承担违约责任的形式，剔除原告诉请重复部分。在原告提出的违约金、前期费用、可得利益、商誉损失4项给付内容中，违约金一项人民币328.6815万元，在双方《合资合作协定》中并无约定，应予剔除。商誉损失一项人民币20万元，没有事实依据，也非合同法律关系调整范围之列，亦应剔除。其二，合理把握直接损失和间接损失金额。前期费用和可得利益两项，属于合同法律规范所认可的直接和间接损失赔偿计算范围。原告提出前期费用为人民币29.12665万元，但原告举证的大部分费用凭证是否全部与本案公司成立筹备有关难以确认。原告提出的可得利益即商机损失人民币131.9625万元，计算方式缺乏依据，且损失计算期限从合同签订之日直至起诉之日近两年，未将被告自根本性违约之日起，原告自身负有止损义务的因素考虑在内。尽管原告该两项请求在计算方法和举证上存在种种缺陷和瑕疵，但原告为组建公司而进行必要的来访接待、商务考察、项目评估、签约筹备，以及在上述过程中支出相应费用是客观存在的事实;被告在《合资合作协定》规定的签约后 180天内，未履行出资义务，以致公司无法成立，致使原告在此期间内丧失一定商机也是客观存在的事实。据此，合议庭从诚信和衡平原则出发，酌定该两项损失赔偿金额为人民币50万元。