与智障女同居生活中的性行为怎么定性？将流浪的智障女(因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人)带回家并与之同居生活等之类行为屡见不鲜。这种行为是否有损智障女的合法权益？是否构成犯罪？实践中存在较大争议。本文拟从结合刑法总则与分则的规定对这种行为是否构成犯罪进行初探。

　　我国自1980年刑法就对强奸罪作出了明确的规定，即“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”，但首次对“与智障女发生性关系应如何定性”作出明确解答或规定的，分别是1984年最高人民法院等《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，其中明确指出“明知妇女是精神病患者或者痴呆者，程度严重的而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处”，以及1990年残疾人保障法，其中明确规定：“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人，以强奸论。”也正是基于以上《解答》和规定，在我国司法实践中，对于与智障女发生性关系的行为一律以强奸罪予以刑事追诉。

　　诚然，基于以上规定和《解答》，对于那些具有奸淫主观意图的与智障女发生性关系的行为，一律以强奸罪予以刑事追诉，应是正确的法律理解和适用；而对于那些不以奸淫为目的且是作为同居生活一部分的与智障女发生性关系的行为(以下简称“与智障女同居性行为”)，也一律以强奸罪予以刑事追诉，应是简单片面的法律理解与适用。

　　一、与智障女同居性行为以强奸罪论处带来司法上的悖论。

　　综观实践中的同类案例，司法上的一般做法是以涉强奸罪对行为人予以刑事追究(以强奸罪判处刑罚处罚或免予刑罚处罚)，并将已育子女强行送社会福利机构等抚养。对于如此做法，至少带来两个悖论：一是一个原本稳定幸福的家庭被司法强行无情拆散，并带来一系列诸如智障女呵护、子女抚养等的社会问题；二是如若为避免第一个悖论而让行为人被刑事追究(包括定罪免刑)后回归家庭生活，则此后是否还要再次对其以强奸罪予以刑事追诉？此等之悖论，其实不是立法有问题，而是司法者简单片面地理解和适用了相关法律和解释。

　　二、与智障女同居性行为因不符合强奸罪的主观要件而不能认定为强奸罪。

　　根据刑法规定，强奸罪在主观上需以奸淫为目的。正因为此，一方面，正常婚姻关系存续期间原则上不存在夫妻间的强奸问题；另一方面，那些以奸淫为目的实施的以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为，或者奸淫不满14周岁幼女的行为，要以强奸罪论处。具体到在与智障女发生性关系的行为应如何定性的问题上，虽然《解答》没有明示其奸淫的主观要件要素要求，但在残疾人保障法中有明确规定，即“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人，以强奸论”。因此，根据法律，只有以奸淫为目的的与智障女发生性关系的行为才被认定为强奸罪；对于那些不是以奸淫为目的，而是作为同居生活一部分的与智障女发生性关系的行为，因不符合强奸罪的主观要件而不能认定为强奸罪。

　　三、与智障女同居性行为因不具有刑法上的社会危害性而不能认为是犯罪。

　　刑法上的社会危害性，作为一种危害社会的刑法评价，其有无和程度取决于刑法的相关规定。综观我国的立法体系，关于能否与智障女结婚等同居生活的明确法律规定，只有婚姻法中的相关规定。据现行婚姻法(1980年通过、2001年修正)规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，“禁止结婚”(第七条)。对于何为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，其没有作出明确具体的规定。根据《解答》及实践中的认识，只有那些“程度严重”的精神病(俗称癫子病，主要有精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他类型的严重精神病)和智力低下(俗称白痴、呆子)，才属于以上“患有医学上认为不应当结婚的疾病”。由此，只有与“程度严重”(重度)智障女结婚的行为才是违反婚姻法的行为，但这个行为不能当然地认定为犯罪。其一，现行婚姻法将重婚、虐待、遗弃行为明确规定为犯罪，即“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任”(第四十五条)，而对于那些被禁止的与智障女结婚行为，是否构成犯罪，没有做出明确的规定。其二，基于家庭生活和社会秩序的安定以及婚姻法的立法精神，不宜将那些被禁止的与智障女结婚行为规定为犯罪。这不仅是对于那些婚后妻子因患病等而成为重度智障女的情形，既不能解除他们的婚姻关系也不能禁止他们间的性行为，而且对于那些被禁止的与智障女结婚行为，他们的婚姻关系也并非当然被强制解除，而是按婚姻法第十条规定，仅对于那些“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”情形宣告婚姻无效。综上，与智障女结婚及其同居性行为，不具有刑法上的社会危害性。既然如此，基于刑法总分则的内在关系原理，也即具体个案的法律适用及其罪刑法定坚守，并非是盲人摸象式片面适用刑法的某个(些)规定，而是需基于个案具体案情而适用包括刑法总则和分则规定在内的所有相关刑法规定，对于与智障女同居性行为，因不具有刑法总则上要求的社会危害性，而不能仅依刑法分则关于强奸罪的规定而认定为犯罪。

　　四、与智障女同居的性行为均以强奸罪论处不能体现法律的公平正义。

　　2014年《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》(以下简称《决定》)中关于“全面推进依法治国”要求，要“坚决维护宪法法律权威，依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定”。又基于残疾人保障法关于“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利”的规定(第三条)和宪法关于“国家尊重和保障人权”的规定，虽然智障女因其“智障”而其某些权利在客观上受到行使上的限制，但残疾人保障法关于“采取辅助方法和扶持措施，对残疾人给予特别扶助，减轻或者消除残疾影响和外界障碍”的规定意味着：一方面残疾人同其他公民一样享有自己的家庭生活，是法律赋予他们的权利，另一方面社会有义务和国家有责任采取切实的措施使他们受到家庭的抚养呵护以及让他们生儿育女的弊端减到最小，而不是简单片面地将行为人绳之以法。事实上，将与智障女同居性行为以强奸罪论处，貌似只是在惩处与智障女同居性行为者，可实际上因简单片面地理解和适用刑法的相关规定而损害了智障女及子女的合法权益和社会秩序的安定并背离了刑法的存在价值以及《决定》的要求。

　　综上，对于实践中与智障女同居发生性关系的行为，只有那些以奸淫为目的的，才可依刑法、《解答》、残疾人保障法的规定和要求，以强奸罪论处；而对于那些不以奸淫为目的的，应按宽严相济的刑事政策和残疾人保障法、刑法的规定，不认为是犯罪，并依残疾人保障法等的相关规定，做好社会帮扶，以保障残疾人的合法权益、维护社会公平正义和社会秩序的安定。

　　(石经海系西南政法大学法学院副院长、博士生导师，量刑研究中心主任谷君系西南政法大学量刑研究中心助理研究员)