现有外资并购审查机制的缺漏简评

　　我国以外资并购形式利用外资的时间较短，发展相对比较迟缓，因此，我国当前的外资并购安全审查制度还不完善。主要表现在：

　　1.立法层次不高，法律效力阶位低下

　　由于我国缺乏统一的外资并购审查制度，所以各种具体的规定大多零星散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法律，因此立法效力阶位较低，使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。比如《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司收购管理办法》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》以及《关于外国投资者并购境内企业的规定》等等，构成了我国外资并购的基本规范框架，而这些基本规范效力阶位的低下影响着需要配合的这几种规范之间在不同效力层次和规制领域上的协调，从而使并购主体和司法机关无所适从。

　　2.产业政策不明确，导致产业导向的统一性和透明度缺失

　　比如，2005年1月1日实施的《外商投资产业指导目录》只是针对新建的增量投资方式进行了规定，并没有对外资并购，尤其是跨国公司这种存量投资方式做出任何明确的规定，其在外资并购方面的不足显而易见。4此外，在实践中，外资以控股并购手段进行直接投资时，对于允许外资并购的行业范围主要由相关部门内部进行掌握，全国缺乏一个统一、透明、公开、操作性强的产生政策及其产业导向，这直接导致外资并购活动信息收集的难度加大，谈判受阻、交易成本上升等一系列困难就会“因运而生”。

　　3.外资并购的审批程序以偏概全，影响对公平性和效率性的追求

　　一些可作为外资并购相关法律依据的法律法规，典型的如《公司法》、《三资企业法》、《外国投资者并购境内企业的规定》等等，均对企业并购的资产评估、提交并购材料、申报和审批手续、审批期限等方面做出了程序性的规定，但这些规定莫不显示出行政相对人在法律关系中实际所处的客体地位，以致始终处于法律主体地位的行政主体在审查外资并购时变通作为、暗箱操作屡见不鲜，为行政机关工作人员的权力寻租提供了滋长的温床。而健全和完善的行政程序不仅应设计行政主体的程序权利义务，还应设计行政相对人的程序权利义务，而且还应注重复杂多变利益或多角利益关系人的活动程序。

　　4.政出多门，部分法规规章之间存在冲突

　　外资并购是一项复杂工程，本身就涉及到外资准入、国有资产管理、外汇管理、股权和产权交易等多个方面。由于我国外资并购政出多门，且不同文件制定的历史时期的不同，导致外资并购的相关规范之间存在着不协调和不衔接之处，容易造成重复和自相矛盾。

　　目前在适应与外商投资的法律中，关于规制外资并购中垄断问题的规定在《关于外商投资企业合并与分立的规定》的第26条可窥见一斑，“如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。”至于造成垄断趋势的明确的界定标准，无从考量，完全由外经贸部自由裁量决定，所以，“不确定”因素由此而生。

　　在外资并购领域，作为我国最早的规制外资并购上市公司法律框架的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》的相关规定可以看出，目前我国对外资收购上市公司非流通股的政策和外资收购国内其他非上市公司的政策并无任何不同，即使需要考虑产业政策、反垄断审查等因素，但这些因素对所有外资都是一律平等的。因此，外资收购我国上市公司非流通股基本上是受鼓励的。

　　但与此同时，外资收购国内上市公司流通股就完全不同了，从《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》可以得知，并非所有的外资均可收购我国的上市公司流通股，只有经过QFII(Qualified Foreign Institutional Investors的缩写，即“合格的境外机构投资者”)资格认证的外资机构才可以。也可以说，外资收购我国上市公司流通股基本上是受到一定限制的。

　　而现实的情况是，流通股市场和非流通股市场是一个统一的证券市场，不可能不发生相互交叉。如果一家外资机构试图通过收购非流通股收购一家国内上市公司，当这家外资机构收购的非流通股超过了该上市公司全部股份的30%时，问题就出现了：按照相关规定，不考虑豁免要约的特殊情况，正常情况下该外资机构必须对该上市公司的全部股份发出收购要约，全部股份必然包括流通股。问题是，按照现行规定，只有少数几个经过认证的外资机构具有QFII资格，如果该外资机构不具有QFII资格，它就不能收购上市公司流通股。要求所有想收购国内上市公司的机构都先进行QFII资格认证显然不现实。产生这个问题的原因是我国现行相关法规在制定时就存在一定的不协调性。解决的方式只有两种：(1)坚持没有经过QFII资格认证的外资机构不能收购上市公司流通股，这种做法对外资并购国内上市公司构成了实质上的限制。(2)外资机构要约收购上市公司流通股豁免QFII资格认证，这种做法与现行的相关法规产生直接矛盾。

　　5.某些法规政策模糊不清，缺乏可操作性

　　比如，《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》和《利用外资“十一五”规划》作为国家的外资规划和行业发展文件，对于跨国并购的反垄断审查都只有指导性和方向性的意见而没有具体内容。

　　《关于外国投资者并购境内企业的规定》中政府及时亮明了对外资并购的审查权，但是对哪些行业是重点行业，哪些行业或企业的并购会影响或者可能影响国家经济安全，对此还没有一个明确的界定标准。5比如，并购新规第54条确认了反垄断审查豁免的条件：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：(1)可以改善市场公平竞争条件的;(2)重组亏损企业并保障就业的;(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;(4)可以改善环境的。”不可否认，制订这项条款的出发点是无可非议的，在市场秩序正常、各类市场参与者和被并购境内企业及地方政府有关部门总体上能够忠于职守和职业道德的前提下，对符合上述条件的并购豁免垄断审查，显然有利于提高市场效率。问题是目前我国政纪松驰，这样一项本意良好的豁免条款到了某些地方部门和官员手中，极有可能沦为他们规避监管的得力工具。另外，从中国反垄断初衷的现状来看，外资并购反垄断审查规定的最大缺陷是遗漏了一项重要内容，即外资企业与外资企业之间并购的反垄断审查问题。按照目前的规定，总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购无需经过中国政府的反垄断审查，对这类并购案件，中国政府往往也是事后才得知。如商务部2005年批准的外资商业企业并购项目达到24个，但一些跨国零售巨头通过境外收购、抢占中国市场份额的案例并未包括在内，如英国翠丰集团收购全球第四大建材超市欧倍德的中国业务，将其下属百安居在华连锁门店数量从原先的27家提高到41家。随着外资企业在华市场力量的不断壮大，总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购案很可能对中国市场结构、贸易条件等产生重大影响。

　　《反垄断法》对经营者集中的关注需要相应系统的配合。我国市场调查行业诚信状况相当差，缺乏有公信力的市场统计数据，某些企业串通部分市场调查公司提供虚假统计数据，蓄意误导消费者和社会公众。这个问题不解决，我国对所有企业并购的反垄断审查制度都不可能正常运行。而且我国部分股权配置存在交叉持股现象，也就是很多企业相互持股，以致将来难以对股权进行正确的界定。同时，在并购时，由于一些企业没有所有权，那些实际代理人很容易与并购方配合。这时，他们完全可以通过各种各样的配合来抵消法律的效力。如今，全世界的产业投资者和金融机构正在中国上空盘旋着寻找目标。将来假如人民币继续升值，一些出口企业势必面临倒闭的境地，到时按照收益法进行评估的话，就不值钱了，这时候却是外资并购的大好时机。因此，《反垄断法》的出台并不意味着一切就安全了，相配套的国企改革、分配制度建设等还要跟上来。

　　除此之外，对执法机构的设置不统一也是当前外资并购安全审查制度的缺漏所在。《反垄断法》虽明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但该委员会仅仅是履行反垄断工作职能的议事协调机构。依据我国有关法律、行政法规的规定，调查处理垄断问题的有关部门或监管机构主要有商务部反垄断调查办公室、国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局和国家发改委价检司，三部门分工执法，成“三足鼎立”之势，而反垄断委员会并没有统一调配三个执法部门的权力。中国政法大学竞争法研究中心主任、国务院法制办反垄断法修改审查专家小组专家时建中曾向《每日经济新闻》表示，在法典已经付诸实施的时候，反垄断委员会有效的协调机制尚未建立，这是最大的遗憾。另外，时建中还表示，专家目前最大的担心就是工商总局“负责垄断协议”的职能和发改委“负责价格垄断协议”的职能不好区分。此外，《反垄断法》中并没有提及司法认定，这也让法院难以直接认定。