【案情】

2013年9月份的一天晚上，犯罪嫌疑人张某在某县一家名为鲲鹏宾馆房间内玩。其朋友周某提出吸食毒品，并问张某能不能买到毒品，张某便打电话问曹某有没有毒品。曹某说有，并让张某去龙腾宾馆拿。周某便给了200元现金给张某。张某步行至龙腾宾馆楼下，曹某将一小包冰毒给张某，张某将200元钱给了曹某便回到了鲲鹏宾馆房间。在房间内周某邀请张某等人一起将冰毒吸食完。

分歧意见：

第一种意见认为，张某构成犯罪毒品罪。根据最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(简称为《刑事立案标准(三)》)(2012年5月16日印发)的规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。张某明知曹某实施贩卖毒品犯罪，仍然为周某从曹某处代购毒品，构成贩卖毒品罪。

第二种意见认为，张某构成贩卖毒品罪。根据《刑事立案标准(三)》的规定，有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。张某为周某代购毒品，牟取吸食毒品的利益，应定性为贩卖毒品罪。

第三种意见认为，张某不构成犯罪。根据《刑事立案标准(三)》的规定，不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。张某本案中没有牟利的目的，仅是事后获邀吸食毒品，代购的毒品数量也没有达到非法持有毒品罪的追诉标准，因此张某不构成犯罪。

笔者赞同第三种意见。

【分析】

要准确认定毒品交易中代购者的行为性质，对《刑事立案标准(三)》的相关规定必须要有较深入的理解。

一、明知他人实施毒品犯罪的“他人”与为其代购的“其”指代同一。

所有的代购者均知道贩毒者是在实施贩卖毒品犯罪，如果认为“他人”和“其”可以是不同的人，那么为他人代购毒品的代购者均构成犯罪，这显然不是司法解释所要达到的目的。明知他人实施毒品犯罪而为其代购，其中的“他人”和“其”均是指委托代购者代购毒品的托购者。有些托购者并非让代购者代买仅限于自己吸食的毒品，还有可能将买来的毒品贩卖、走私。

这种情形下，代购者明知托购者买毒是为了贩卖或走私，仍然帮助代购毒品，符合共同犯罪的理论，应与托购者构成共同犯罪。这是司法解释所释法律的目的。本案周某购买的毒品是自己吸食，不构成犯罪，因此对张某不能依“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉”的规定追责。

二、代购毒品“以牟利为目的”的“利”包含的范围。

为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，代购者主观上可能存在以下目的或动机：一是不求任何回报的，仅仅是出于朋友、亲戚、同事等感情因素对托购者的提供帮助;二是追求金钱、债券、债权等直接的财产性利益，如从代购的毒品中截留少许、或加价等方式直接获得毒品或金钱利益，又如帮托购者代购毒品，每次得到一些报酬等;三是追求非财产性利益，如为托购者代购毒品，从而牟取职务晋升、就业机会、升学机会、发生性关系、投资机会等非财产性利益。

代购毒品中的所牟之“利”是仅指财产性利益，还是也包括非财产性利益，尚有争议。最高法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于挪用公款供其他单位使用谋取个人利益中“个人利益”的规定，“‘个人利益’，既包括不正当利益，也包括正当利益;既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。”利益本身由财产性利益和非财产性利益组成，受贿罪中“为他人谋取利益”中的利益，也无人质疑其包含非财产性利益。因此。笔者认为，代购者代购毒品从中所牟之利益也应该包括财产性利益和非财产性利益，如果要在非财产性利益加以限制，也应该是具有实际利益内容的非财产性利益。毒品是虽然是违禁品，吸毒人员吸食他人毒品可以减少自己金钱上支出，所以，吸食他人毒品显然也是财产性利益。

三、代购者牟利的目的应当是产生于代购毒品之前或过程中。

根据主客观相一致原则，代购者应当是在以牟利为目的的主观心态下实施了代购毒品的行为才能认定为贩卖毒品。代购者受邀吸食毒品是否构成犯罪，关键要看代购者代购毒品时的主观心态。

一是在代购毒品之前或之中，托购者与代购者约定所购毒品一起吸食。这种情形下，代购者是在以牟利为目的的利益驱动下实施的代购行为，不管最后代购者有没有获邀一起吸食毒品，均构成贩卖毒品犯罪。

二是在代购毒品之前或之中，托购者与代购者没有约定过所购毒品一起吸食，但代购者有理由相信托购者会给予其好处，并且毒品代购成功后，代购者获邀一起吸食毒品。这种情形下，代购者也是在以牟利为目的的利益驱动下代购毒品的，在有足够的证据证明代购者主观心态的前提下，也可以认定其涉嫌代购者贩卖毒品罪。

三是代购者在代购之前或之中均没有牟利的目的(或者说没有证据证明其有牟利的目的)，代购毒品之后，获邀吸食毒品。这种情形下，代购者是在没有牟利目的的心态下代购毒品的，不能认定其贩卖毒品。事后获邀吸食毒品是代购毒品完成后的行为，不能与代购毒品一起评价。

综上而言，本案张某不以牟利的为目的(至少没有证据证明张某有牟利的目的)为周某代购毒品，虽然事后接受周某邀请一起吸食毒品，但仍应认定其不构成贩卖毒品犯罪。

(作者：江西省星子县检察院 殷成)