【案情回放】

2012年8月3日，原告与被告签订《工程承包协议书》，约定：被告的外墙保温工程(以下简称涉案工程)承包给原告施工。2013年6月9日，涉案工程施工完毕，经监理单位验收合格，并同意下道工序施工。2014年10月2日，原、被告双方签订了一份《工程结算单》，对原告所施工工程的内容、工程量、单价、工程价款、挂靠费和税费的承担、管辖法院、违约责任、保全费、担保费、担保手续费、律师代理费、诉讼费、邮递费进行了约定。由于被告未按照《工程结算单》约定的内容和期限支付工程款，原告根据《工程结算单》的约定，要求被告支付工程款、赔偿违约金。

被告在答辩期间认为双方于2014年10月2日签订的《工程结算单》是在原告的逼迫下达成的，其内容显失公平，既不是被告的真实意思表示，也与实际施工情况不符，故要求法院依法撤销《工程结算单》。法院经审理，判决原告部分诉讼请求成立，被告反诉请求不予支持。

【不同观点】

法院在审理过程中，对被告在答辩期间提出的请求属于何种性质存在不同观点：

第一种观点认为，被告提出的主张应属抗辩，其理由为：第一，原告要求判决履行《工程结算单》为给付之诉，给付义务的产生乃基于合同法律关系产生，只有认定《工程结算单》是否构成撤销的情形之后才能判断给付义务的合法性。合同效力属于先决事项，判决履行合同必须以合同有效为前提。被告完全可以通过抗辩的方式提出，如果允许被告以反诉的形式提出，仅仅是对已有完全保护途径的利益提出的一种重复保护方式，浪费司法资源，确无必要。第二，《工程结算单》仅为证实原告施工工程量和工程款的一份证据，被告完全可以在发表质证意见的同时，提出《工程结算单》存在可撤销的情形，最终由法院作出采纳或不予采纳的意见即可。即使《工程结算单》被撤销，原告还可以通过鉴定、协商等方式确定工程量和工程价款。

第二种观点认为，撤销合同既可以抗辩的形式提出，也可以反诉的形式提出。理由是：第一，有些时候，抗辩与反诉的理由是相同的，对这种理由相同的主张，判断其是抗辩还是反诉，要看被告提出的方式，即是否提出了独立的诉讼请求。第二，撤销合同的行使应当向法院或仲裁机构提出，反诉和抗辩都是向法院主张撤销合同的形式，关键就是依据合同法第五十五条审查其撤销合同是否具备。权利的行使应当由当事人自己选择。

第三种观点认为，被告提出的是反诉，法院应当与本诉合并受理。行使撤销合同的权利必须以反诉的形式提出。

【法官回应】

行使撤销权必须以反诉的形式提出

在本案诉讼过程中，被告以合同法第五十四条规定行使撤销权必须以反诉的形式提出，仅以抗辩的形式提出不构成撤销权的行使。

1、撤销权是形成之诉，与一般给付之诉的性质不同

一般的给付之诉进行抗辩可以将原告的诉讼请求进行抵销，而作为形成之诉的撤销权的行使必然要对整个合同进行撤销，合同由效力待定状态确定为无效合同，使整个合同回复到原来状态，而这一点往往会产生超越原告的诉讼请求进行裁决的状态，如原来原告只起诉部分未履行的货款，现在合同被撤销了，则需要处理合同无效的财产相互返还，根据过错大小进行损失的分担等等，这突破了诉讼请求的范围，也违反了不告不理的审判原则，同时也违反了抗辩只能在诉讼请求范围进行抵销的规则。

2、从反诉和抗辩的内涵、性质着手，从根本上理清二者的关系

在民商事审判实践中，对于案件诉讼中的反诉与抗辩的关系问题，在办案法官中一直是多有争论的问题。被告提出的主张到底是抗辩还是反诉，往往容易发生混淆，从而导致对民事纠纷处理上出现错误。为避免该类情况的发生，我们需要弄清抗辩与反诉的概念及区别所在，以便正确区分抗辩与反诉，正确确定法院案件的审理范围，最终才能对案件作出公正裁决。

笔者认为，反诉不仅仅是一个简单的反请求、诉讼行为或一种简单的诉讼手段，即反诉是在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向原告提出的一种独立的特殊之诉。反诉是诉中之诉，是被告在本诉程序中提起的，向法院提出的就特定的权利主张进行裁判的行为，用以对抗或并吞原告的诉讼请求。反诉的性质表现为一方面反诉具有独立性;另一方面表现在，反诉的独立性又是相对的，不是完全的，反诉对本诉具有一定的依赖性，反诉必须以本诉的提起为前提。

所谓抗辩权，是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的行为。据此，不难看出抗辩权的主要目的是排斥、延缓或阻碍对方权利，而非事实。依据抗辩权产生的法律依据不同，将抗辩权分为程序法上的抗辩权与实体法上的抗辩权。程序法上的抗辩权可进一步分为事实上的抗辩与程序上的抗辩，事实上的抗辩是指诉讼当事人根据诉讼法的规定，主张对方所主张的事实缺乏真实性，没有事实根据，根本不存在;程序上的抗辩是指诉讼当事人根据诉讼法的规定，主张诉讼程序缺乏法律依据，如案件不属于人民法院主管范围及受理法院没有管辖权等。实体法上的抗辩是指当事人根据实体法制定所享有的抗辩权，如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、保证人先诉抗辩权等，前三种抗辩权是合同法上的抗辩权，后一种是担保法上的抗辩权。

由上可知，反诉是一种独立的诉，而抗辩只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段。反诉是一种诉，必然涉及实体问题;抗辩是一种诉讼手段，有可能涉及实体问题也有可能只涉及程序问题。

从反诉的特点看，反诉与本诉虽有联系，但独立于本诉，即使本诉撤诉，反诉也可以独立存在。设想如果可以抗辩的形式行使撤销权，那么在原告撤诉的情况下，法院不会就被告的抗辩另行下判，而是案件终结。此时就出现法院对被告行使撤销权不必处理的情形，究其原因正是被告行使撤销权的方式不对，或者说被告在选择变更还是撤销时的意思其实是不明确的。如，甲方起诉乙方，乙方提起抗辩撤销合同。甲方撤诉，乙方的抗辩自然消灭，法院对此撤销权无法审理。这样就造成撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态，不利于交易的安全和稳定。

结合本案，首先，虽然合同效力是法院依职权主动审查的事项，但在当事人行使撤销权的领域，只有当其诉至法院并主动提出时，法院才能对撤销合同的诉求进行审理，法院不能主动审查合同是否构成撤销的情形。其次，被告以撤销合同提起反诉，并不会导致重复审查和浪费司法资源的事实，因为如上所述，被告不提出撤销《工程结算单》的请求，法院是不会主动进行审查的。根据法律规定，反诉一般应当与本诉合并审理，并且需要交纳诉讼费用，司法资源浪费一说纯属荒谬。

再次，本案中原告是以《工程结算单》为依据主张工程价款的，其诉讼请求的根基就是《工程结算单》，所以，仅对《工程结算单》发表质证意见，不足以保护被告相应的权利。而被告提出撤销《工程结算单》是一个独立的诉讼请求，因为撤销之诉是形成之诉的一种，与给付之诉彼此独立，不能被其包含、吸收、吞并，也不能与之混淆，更不能如“墙头草”一般，有时是抗辩有时是反诉，必须进行精准分析、定位。故被告撤销《工程结算单》已经符合反诉的所有条件，应当准许被告以反诉的方式提出。

(作者单位：新疆生产建设兵团第七师中级人民法院殷栗平)