民营企业上市有哪些法务要点

　　中小企业板的推出，给中小企业、尤其是民营中小企业提供了在资本市场寻求超常规发展的契机。在此就几个申报准备工作中的常见问题作一简单归纳。

　　一、理顺产权关系

　　一是产权界定问题。民企在创业初期，多有为避免歧视而寻求挂靠的作法。律师需对企业的历史沿革进行清理，整理各文件间的衔接、逻辑关系，追溯实际控制人，明确投资关系。

　　第一种情况：如仅是单纯挂靠，只需被挂靠单位出具相应证明，解除挂靠关系，明确其对企业资产并无实际所有权。

　　第二种情况：国有企事业单位在民营企业创办过程中为其提供了担保，且担保合同仍未解除,应尽快支付担保费用，偿还债务，结束担保关系。

　　第三种情况比较复杂，主要是国有企事业单位的确曾拨入资产。在双方没有约定的情况下，可协商解决，否则依情况确认为债权或投资。对于只收取管理费等固定回报，不承担风险的，其实质为资金借贷，不为投资，其资金确认为企业负债，不为所有者权益。如其承担了风险，可界定为投资。以上操作，应取得国有资产管理部门的核准并及时就产权状况进行工商变更登记。

　　二是出资手续问题。如前身为国营，在第一次改制(国有改民营)时可能存在工会持股、员工持股会、职工安置费入股等遗留问题。根据现行政策，除职工安置费可以入股外，其余二者不得持有上市公司股份。通过信托或另行成立有限责任公司等方式间接入股是比较通行的作法，但也有以委托投资协议的方式打擦边球的，在此不予关注。需注意的是，如持股员工超过50人，可以内部转让等方式减少股东人数。职工安置费入股遇到的较多问题是职工内部已实际转让而书面手续缺失，应予补齐。

　　如股东把其他企业注销再入股，应确保已履行了必要法律手续，如是否公告、相关债权人是否同意(应有书面材料)、债务是否已妥善处置等，其实质就是确保无权利第三人。《公司法》关于股东出资形式列举中没有股权出资一项，但鉴于法律并无明文禁止，故我们有理由认为，股权出资是合法的，且在实务中也的确存在。如股东以股权入股，应征得其它出资人同意并书面证明其放弃优先受让权。为审慎起见，我们建议，此举应得到企业权力机关批准，并及时办理变更登记，将股东变更为拟上市公司。此类作法的附带后果是，双方可能因此成为关联企业，并带来关联交易及竞业禁止问题，这是后话。如以实物出资，则发票、运输单证、报关单据等能够证明产权关系的文件要齐全。所有出资，无论形式如何，一定要办理相应的过户手续。

　　三是有权界定机构问题。集体企业产权界定主管部门为其所属该级政府，如为民营科技企业，则权限在各级科技主管部门。因此，产权界定时应找对界定人，避免出现无权界定，平生波折。

　　二、税收优惠政策问题

　　首先应比较企业账面记录与送交税务局的纳税申报表是否有异，如有，则应补充申报，并取得税务局出具的企业未欠税款证明。其次，律师应与注册会计师沟通，查明公司享受的税收优惠政策是否取得政府部门的批准，批准机关是否有审批权限，是否符合国家规定。如，税法规定的国产设备投资抵免购置当年比前一年新增企业所得税40%的规定，至少应经省一级政府税务部门批准，总投资额在5000万元以上的技改项目，应经国家税务总局批准，否则应补缴。基本上，地方政府无权减征或免征，但这种现象大量存在，地方政府为支持企业上市也多有通融，但通融的范围一般仅限于地税，故：申报前，减征的国税应补齐;减征的地税，且地方政府同意以此作为企业财政补贴，应取得政府批复。对于国家扶持基金等不能由个人股东享有的补助，只能界定为国家股，实践中若想作为个人股东转增资本，应取得省级政府的批准。大体而言，税务问题与产权界定有一定的交叉性，操作时也应综合考虑。

　　三、土地使用权问题

　　除需有土地使用权证、土地使用权出让合同、土地使用权租赁合同、土地征用手续外，其取得过程不能存在瑕疵、法律程序不能缺失。

　　一是土地使用权出让。首先应明确土地性质，是国有还是集体所有。如为集体所有，应先征用，后出让。其次是土地使用权出让金要参照当地政府最新出台的基准地价及最低下浮限度，根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。如出让金明显低于标准，应取得有权部门的批准。关于土地使用权出让金的缴交期限，国家有规定，即土地使用者应在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部出让金，否则出让方有权解除合同。但面对动辄几千万甚至几亿的出让金，让企业60日内付款只会造成其现金流枯竭，影响运作。除极少数城市严格执行此项规定外，各地在执行时相对灵活，一般仅规定企业在某一时间内(一般是一两年内甚至更长，视出让金数额及企业情况而定)。故我们认为，在改制初期，只要有合法的土地使用权出让合同、出资股东能在合同及政府批复规定的期间内履行支付义务、企业与当地政府保持良好沟通，律师不必以此为关注重点。但按《土地管理法》，在未缴纳完土地出让金前，不能取得土地使用权证，因此，我们建议企业应在向证监会申报上市申请前将土地出让金缴纳完毕，否则，留下硬伤。另外，律师还必须到有关登记主管部门进行核实，确保土地使用权不存在权利第三人及土地用途有违当地政府规划的情况。

　　二是如土地使用权属租赁得来，首先应确认出租方有权租赁。依据《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》，股份有限公司的土地如为直接向国家租赁而来，则其无权转让、转租、抵押。该规定尽管表面上与有限责任公司等其他经济实体无涉，但以我们的理解，土地租赁，多为承租人确有迫切使用土地要求且短期内无力支付巨额出让金的情况才予许可的，如允许承租人转租，则有违初衷。如租赁标的为划拨土地，则应先补办相关出让手续或是直接从租金中划出相当于土地使用费的部分上交国家。此外，律师还应审查土地剩余使用年限、租赁合同并提请企业注意租赁期限不得超过20年。

　　三是土地征用根据土地类型及地块大小不同，审批权限分属不同级别政府，如基本农田、35公顷以上的耕地、70公顷以上的其他土地都需国务院批，其余由省级政府批。律师应确认其土地征用批复合法，本该由国务院批的就不能用省级文件。另外，全国范围内的开发区清理整顿工作给土地使用权问题带来新的难题。如企业所在的开发区因故被撤，或虽合法成立但存在开发区管委会无权或越权将土地审批给企业的情况，律师应协助企业到有权部门重新办理相关手续。

　　四、关联交易问题

　　关联企业多、关联交易多是家族色彩浓厚的民营企业最大的问题。遵循重要性原则的审计工作能给律师提供的线索有限，注册会计师只能从股权关系上关注关联关系，而律师的工作绝不能止步于此。出于审慎考虑，我们认为，律师应从股东的血缘关系、姻亲关系、社会关系入手，进行更大范围的调查，通过工商档案查询等多种渠道理清关联关系并制定出资产收购、股权转让、增资等行之有效的办法，斩断关联企业之间千丝万缕的联系。这些办法本身就有关联交易之嫌，在操作过程中，应尽可能地让资产评估等独立中介机构介入，求得公允交易证据。再者，根据股票发行审核标准备忘录第15号《关于最近三年内连续盈利及业绩连续计算问题的审核指引》的规定，最近三年内企业的经营业务、经营资产、管理层不能发生较大变化，最近一年内发行人的股东结构不能发生较大变化，企业在进行上述操作时，应避免此类情况发生。