【案情】

原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。

被告人吴某。

被告人吴某在80年代与被害人张某有过一段婚外情关系。2009年11月至2010年5月，张某多次将钱款汇入吴某女儿钱某银行账户内，吴某分别于2010年2月12日、3月5日、5月1日出具金额为57万元、67万元、75万元的借条;张某于2010年9月30日汇入吴某银行账户内2万元，11月14日汇入钱某银行账户内12万元，2011年1月31日汇入钱某银行账户内41万元，同日，吴某出具了41万元的借条，并与前面所借的钱款写明共计254万元，于2011年3月底归还，年利息10%。2013年5月13日8时许，吴某至上海打浦路198号上海良茂期货经纪有限公司找张某，要求张给付钱款，双方发生争吵，后至派出所。当日14时许，吴某与张某及俞某、孙某至打浦路的皇后咖啡馆碰面，吴某要求张某给付钱款，并以向张单位及张妻子反映其曾与张有婚外情为挟，让张于次日交付钱款。2013年5月14日16时30分许，张某依约至打浦路700号皇后咖啡馆，将现金50万元交予吴某，吴写下“一共拿张某304万整，以前254万整，今天50万整，以后不拿”的字条。当吴某欲离开咖啡馆时，被公安人员当场人赃俱获。

【审判】

上海市黄浦区人民法院认为，被告人吴某以非法占有为目的，敲诈他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被害人张某于2009年11月起至2011年1月将共计254万元的钱款汇入钱某、吴某的银行账户内，吴某均出具了借条，且张某在2013年5月13日之前均未向公安机关报案，故公诉机关指控吴某敲诈张某197万元证据不足，辩护人关于197万元系借款的辩护意见予以采纳。吴某敲诈张某50万元，不仅有被害人张某的陈述笔录予以证实，且有证人俞某、孙某的证词予以印证，故辩护人关于50万元系未遂及不构成犯罪的辩护意见均不予采纳。据此，依照《刑法》第二百七十四条的规定，以敲诈勒索罪判处被告人吴某有期徒刑十一年，并处罚金二万元。

一审宣判后，吴某对判决不服，以其未对被害人进行敲诈勒索、所收钱款系借款为由提出上诉。吴某的辩护人认为本案系控制下交付，吴某构成敲诈勒索罪的犯罪未遂，请求二审法院减轻处罚。

上海市第二中级人民法院经审理认为，上诉人吴某以非法占有为目的，敲诈他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，对上诉人吴某应予刑事处罚。但由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。依照《刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项、《刑法》第二百七十四条、第二十三条之规定判决：一、撤销一审判决，即被告人吴某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元;二、上诉人吴某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。

【评析】

一、控制下交付的判定

对于本案是否系控制下交付，控辩双方存在两种不同意见：辩护人认为根据公安机关出具的本案的案发经过、被告人的抓获经过以及一审、二审查明的事实综合判断，被害人在咖啡馆内将50万元钱款交付被告人时，公安人员已在外布控，在钱款交付完毕后，欲离开咖啡馆时，被告人被布控的公安人员在咖啡馆内人赃俱获，本案系控制下交付。

公诉机关及原审判决均认为被告人事先已与被害人确定了交付钱款的金额、交付时间及交付地点，在被害人交付钱款，被告人得款欲离开时，公安人员实施抓捕，此种情况只是单纯的抓捕行为，不属于控制下交付。

上世纪中后叶，毒品、假币、武器等违禁物品的非法交易犯罪激增，并呈现涉案区域广泛化、犯罪手段隐蔽化、社会危害扩大化态势，传统侦查手段面临严峻挑战。出于固定全案证据、抓捕涉案人员进而有效侦破案件、打击犯罪的需要，控制下交付这一特殊侦查手段应运而生。Controlled Delivery,表意为控制条件下的流通、流转，我国译为“控制下交付”。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将其界定为：在主管机关知情并由其监控的情况下，允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法。王传道在《刑事侦查学》一书中，将控制下交付界定为“侦查机关发现了犯罪，可以不当场抓获，而是对其加以严密的监控，让其在监控下继续实施，当犯罪行为又触及到其他有关犯罪嫌疑人时，再将其抓获的侦查方法。”控制下交付原多用于毒品犯罪侦查，现我国《刑事诉讼法》第一百五十一条第二款明确，“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”。

控制下交付作为一种特殊的侦查手段，与传统侦查方式相比，存在如下两个显著特点：第一，发现嫌疑人并不立即抓捕，而是允许嫌疑人在警方控制下进一步实施犯罪活动，待收集犯罪证据及查明犯罪人完毕后再实施抓捕。第二，侦查人员不介入犯罪活动，而是对嫌疑人的行动进行暗中观察，对违禁物品的流转进行秘密监控。控制下交付与诱惑侦查同作为特殊侦查手段，在具体实施方式上二者亦有明显区别：控制下交付属于监控型侦查，公安机关的侦查行为不干扰对犯罪分子的定罪、量刑。在诱惑侦查过程中，侦查机关往往作为交易一方，参与犯罪过程。特别是犯意诱发型诱惑侦查，手段通常包括犯意引诱、数量引诱，该侦查手段本质上系“制造犯罪”，侦查机关侦查行为的影响力直接作用于犯罪分子的犯罪构成要件、要素，进而影响对犯罪分子的定罪、量刑。因此，其合法性并未被国际公约和国内刑法所认可。

本案中，在被害人报案前，双方已对交付钱款的金额、时间、地点商定一致，侦查人员没有参与犯意产生、数额确定以及钱款交付的过程。对此，控辩双方均不持异议。犯罪故意、犯罪数额以及敲诈勒索行为均出自被告人自身，后被害人依与被告人的约定前往交付地点交付钱款，显然本案不属于诱惑侦查。本案的关键问题是，虽然被害人已与被告人商定了交付钱款的时间、地点及金额，但随后被害人的报案行为表明其主观上已无交付钱款的意愿。客观上被告人虽然依约按时前往约定地点，但就在被害人交付钱款时，公安人员已在交付地点布控，公安人员在不惊动被告人的情况下，秘密对被告人的犯罪行为进行监控，并伺机抓捕了被告人。即公安机关事先知晓被害人与被告人关于交付钱款的约定，公安机关并未直接介入钱款交付过程，而是在交易场所周边先行布控，同时秘密监视被告人的行动，允许涉案钱款在该监视范围内流转，最后侦查机关在被告人得款后欲离开交付地点时抓捕了被告人并固定了犯罪证据，本案符合控制下交付的构成要件，系控制下交付行为。

二、控制下交付的犯罪形态

对于控制交付下的敲诈勒索罪既、未遂问题，存在两种观点：第一种观点认为，被告人敲诈勒索行为已经实施终了，且被害人已向被告人交付钱款，对被害人来讲其已对钱款失控，被告人对该钱款实现了占有，符合敲诈勒索罪犯罪既遂的要件。第二种观点认为，被告人与被害人的“交付行为”完全在公安机关的控制之下，被害人不可能失去对钱款的实际控制，被告人亦不可能取得对该钱款的实际占有，应认定为敲诈勒索罪未遂。

本文同意第二种观点。理由为：第一，本案被害人与被告人事先将交付财产的时间定于2013年5月14日下午，可在5月14日上午，被害人便前往公安机关报案，并将交付财产的金额、时间、地点都告知公安人员。在14日下午，被害人从银行取出50万元现金之后再次致电公安机关，告知其已取好钱款，并将马上前往咖啡馆交付钱款。客观上被害人于约定时间、约定地点交付钱款时，公安人员已在现场附近布控，当被告人携赃款欲走出交付钱款的咖啡馆时，被公安人员当场抓获。可见，被害人依约前往交付地点交付钱款，系协助抓捕，而非真实交付钱款。根据敲诈勒索罪的行为结构，被胁迫者必须在受胁迫后才有处分财产的行为。本案被告人通过胁迫使被害人产生恐惧心理后，被害人没有交付钱款的意愿，而向公安机关报案，公安人员为了抓捕被告人而让被害人依约前往约定地点交付财物的，此时的“交付财产”，并不是处分财产的行为，只是协助警察抓捕罪犯的行为，应认定为敲诈勒索未遂。第二，本案被告人的犯罪行为在形式上虽实施终了，但公安机关在被害人报案时已经掌握了被害人与被告人之间关于交付钱款数额、时间和地点的约定，并提前在该约定地点进行了布控。因此，事实上被害人未丧失对该钱款的控制，被告人亦不可能取得对该钱款的实际占有。敲诈勒索罪系结果犯，其既遂以行为人实际非法控制他人财物为标准。而控制下交付本身就说明，被害人尽管实施了财物交付行为，但其并未真正对财物失去控制，当然也谈不上行为人实际控制他人财物的问题。这种情况下，认定敲诈勒索未遂是适当的。第三，控制交付条件下的犯罪形态系一种人为控制下形成的犯罪状态，它打破了犯罪行为在自然状态下的发展演变，致使犯罪行为在原本可以被随时终止的情况下出于侦破案件和保护公共利益的需要而继续进行下去。在司法实践中，如果被害人是在受到敲诈勒索后报案，公安机关在被害人交付钱款前抓获被告人的，司法机关通常会作为典型的犯罪未遂处理，本案既是这种情况。但公安机关此时未实施抓捕进而终止犯罪行为，而是待被害人交付了钱款，被告人取得钱款后，即达到表面的犯罪既遂要件后抓获了被告人。公安机关的职责除了惩治犯罪，还包括预防、及时制止违法犯罪活动，虽然出于固定证据、侦破全案、抓获犯罪分子等需要，在控制条件下使犯罪发展至既遂状态，但此时，如果忽视实质情况而按照其呈现的表面形态去定罪量刑，就意味着行为人的犯罪状态将由侦查机关决定，而该犯罪状态的不利后果，却要由行为人承担，显然不够合理。因此，在控制条件下，按犯罪最终呈现的表面形态定罪量刑，不利于保护被告人的权益，亦有违司法公正。

综上，二审法院认定本案为敲诈勒索罪未遂，并对被告人减轻处罚，具有事实和法律依据。