挂靠或代持问题

　　挂靠或者委托持股是企业一种常见的做法。一个公司在上市以前，表面上有两个股东，实际上可能有五个股东，这种情况是非常常见的。有些战略投资者在设计股权激励方案时，把几个重要的高管人员都挂在旗下，给他们一定的股份，也有为身份特殊人士进行股份安排或实际控制人通过代持方式规避锁定期的做法。

　　最高人民法院于2011年2月16日出台的最新《公司法》司法解释(三)称，“如公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”这是中国法律中首次将股权代持协议从秘密的灰色地带拉出来，正式承认了实际出资人的权利，并规定，如果因名义出资人的行为造成了对实际出资人利益的损害，则实际出资人有权索赔。

　　但公司若想公开发行股票并上市，则代持是“绝对禁区”。证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。虽如此股权代持现象仍屡禁不止、层出不穷，因为这里有巨大的利益诉求。资本市场隐秘的“代持”现象大量涌现，这是权力在资本市场的体现，也是腐败货币化的渠道。代持本身并不为法律所禁止，但《管理办法》中第十三条规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。除权力腐败因素外，不允许股权代持存在的另一个原因是因为股权代持引起的关系复杂，容易引起各种纠纷。

　　证监会态度是明确的，拟上市公司中不允许存在委托持股或信托持股的情况;历史上有的，必须落实到明确的个人;不允许信托计划持股，不允许工会持股、职工持股会作为拟上市公司股东。对于工会持股会、职工持股会持有拟上市公司子公司股权的，可以不要求清理。

　　代持涉及股本结构真实性问题。挂靠或者代持股份，会严重影响上市的进程，不披露的挂靠或代持，则存在信息披露上问题，一旦被发现违反信息披露义务，受到惩罚也是严重的，应当尽可能规避之。

　　拟上市公司如有代持情形，必须进行整改，否则就不必要考虑上市。对代持整改时，律师也要注意风险防范，如要陪伴实际出资人和名义出资人去公证处公证，双方要签字，必要时要录音、录像;名义出资人、实际出资人出具承诺，承诺内容是，代持问题已经完全解决，如果日后再出现问题，由名义出资人和实际出资人个人承担问题;要求企业实际控制人也出具承诺，表示代持问题已经完全解决，日后出现问题的，实际控制人需承担责任;须证明自己已然尽到了相应之责任，做到了勤勉尽责等等。