浅析我国合同法中的明示先期违约制度明示先期违约制度源于英美法，首先由判例法确认，对世界很多国家合同法产生重大影响。我国已参加的《联合国国际货物销售公约》和1999年3月15日颁布的《合同法》均采纳了该制度。合同法第94条明文规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(二)在履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务。”

这就是立法对明示先期违约制度的确认。作为英美法中的一项重要制度，首先在我国合同法中规定，必然有一定的理论和现实意义，本文拟对该制度做探讨。

一、明示先期违约的概念、特征及其适用范围

明示先期违约是先期违约的一种，是相对于默示先期违约而言的。

1、明示先期违约的概念

依照我国合同法第94条，明示先期违约是指：在合同有效成立之后，在合同约定的履行期限届满之前，一方当事人明确肯定的表示或者以自己的行为表明其将不按约定履行合同义务。

2、明示先期违约的特征

第一、明示先期违约发生的时间是在合同有效成立之后至履行期限届满之前，这段时间内，因此称“先期”违约。一般情况下，违约必须出现于合同约定的履行期限届满之时，届满之前，则无违约可言。先期违约恰恰弥补了这一传统违约理论的不足，例如：买方向卖方求购一批设备，用于特殊用途，11月底交货，逾期则必造成重大损失。现10月初卖方即表示不履行该协议，那么依传统违约理论，买方需等到11月底卖方实际违约方可索赔，并向他人求购该设备。但依先期违约理论，买方10月初，即发生明示先期违约之时，即可解除合同，请求赔偿，并另购设备以避免损失。无疑，在此情况下，援用先期违约制度，会更加充分地保护受害方的利益。

第二、一方当事人明确肯定地表示或者以自身行为表明他将不履行合同义务

3、明示先期违约的适用范围

即时清结的合同，不存在明示先期违约情形，先期违约一般发生在约定将来履行或分期履行的双务合同中①。一般认为:单务合同若非即时清结则存在明示先期违约问题，但单务合同的债权人无需履行任何义务，因此适用明示先期违约无实际意义。但值得商榷的是，单务合同并非全为实践性合同，亦有诺成性合同。

例如合同法第186条第2款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与，具有救灾、扶贫等社会公益性质、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”

很明显，上述第2种情况下的合同为诺成性合同，理应适用明示先期违约规则，例如：A公司于5月底在一次慈善大会上表示要在10月底赠1000套衣物给B孤儿院，以供孤儿过冬之用，B孤儿院表示接受。8月初A公司即表明不履行该协议，此时理应适用明示先期违约规则，解除合同，索赔，并求助于亦有赠与意向的C公司，以便让孤儿顺利过冬，避免损失。

二、 我国合同法中明示先期违约的构成要件

1、合同必须合法有效。如果双方当事人订立的合同不具备有效要件，为无效合同，则不能产生双方期望的后果，或者说法律禁止合同后果产生。

2、明示先期违约的提出必须在合同有效成立至合同履行届满这段时间内，之前或之后均不会产生明示先期违约。合同成立之前尚无约定达成，则更无违约可言，至多只能是缔约过失责任。履行期限届满之时，一方不履行合同，则发生实际违约。

3、一方当事人必须自愿地、肯定地②、无条件地、明确地向另一方当事人表示，他将不履行合同义务。表明的方式可以是书面的、口头的、或者以自身行为表达出来。

相反，那种被迫的、含糊其词地、或附条件地向另一方当事人提出他将不履行合同义务，均不构成明示先期违约。例如：买方与卖方签订一份合同。一日卖方通知买方如果国际市场原材料价格上涨10%，他将无法履行合同。卖方的这种表示就不是明示先期违约的意思表示。

4、必须为当事人能够履行而不履行，非协议解除或履行不能。上述两种情况下虽然能出现事先解除合同的效果，但并非明示先期违约。因为在双方协议解除的场合下谈不上“违约”，而履行不能不属于明示先期违约的调整范围。

三、 明示先期违约的法律后果

明示先期违约的法律后果是指双方当事人在明示先期违约场合下的权利和义务。分为当事人接受明示先期违约的法律后果和当事人拒绝明示先期违约的法律后果。

(一)、当事人接受明示先期违约的法律后果

第一、 接受方的权利

我们认为，在明示先期违约的场合下，一方当事人可以接受对方当事人的明示先期违约，其权利如下：

1、如果一方当事人表示不履行合同主要义务，即构成根本违约，那么，另一方当事人即享有合同解除权。我国合同法第94条明文规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(二)在履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务。”也就是说接受方的合同解除权是有限制的，有无此权，取决于明示先期违约方的不履行是否构成根本违约。

所谓根本违约是《联合国国际货物销售公约》按违约严重程度的不同分为非根本违约和根本违约，即一方当事人违约至使另一方当事人不能实现合同目的，失去其依赖合同所希望得到的东西③。

2、损害赔偿请示权。无论对方明示先期违约是否构成根本违约，无论接受方是否解除合同，只要有明示先期违约存在，一方当事人即享有损害赔偿请求权，合同法第108条已规定：“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

3、由于接受了明示先期违约，因此接受方有权不再为合同履行作准备。

第二、 接受方的义务

1、意思表示的义务。一方当事人若愿意接受对方当事人的明示先期违约，有义务作出相应的意思表示，以使对方知道其决定。

2、对明示先期违约的承认必须是完全的和明确的。一方当事人不可以承认对合同中的一个条款的明示先期违约，而合同其他条款依然有效④。

3、减轻损失的义务。如果一方当事人接受了另一方当事人的明示先期违约，他必须采取及时的、合理的、有效的措施，如停止制造货物，停止运输货物、转卖货物，补进货物等等以防止损失继续扩大。如果没有采取上述措施从而导致损失扩大，对增加的损失部分，明示先期违约方可以拒绝赔偿。

第三、明示先期违约方的权利

1、有权撤回其明示先期违约的意思表示，但要受到一定限制，即必须在对方作出解除合同的意思表示之前作出。也就是说明示先期违约的表示一经对方接受，不得撤回。

2、有权不履行合同义务。这一点是应有之义，明示先期违约方之所以作出明示先期违约的表示，就是不愿履行合同。

第四、明示先期违约方的义务

1、赔偿因自己的明示先期违约行为给对方造成的损失。

2、在行使撤回明示先期违约表示的权利时，有义务遵守行使该权利的限制性规定。如果没的撤回其明示先期违约的意思表示，不得要求对方履行合同义务。

(二)当事人拒绝明示先期违约的法律后果

第一、拒绝方的权利

我们认为，在明示先期违约的场合，一方当事人可以拒绝对方当事人的明示先期违约，单方坚持合同效力，其权利如下：

1、一方当事人可以用语言或者行为，甚至以沉默的方式表明，他将拒绝承认先期违约，结果使合同依然存在并继续约束双方当事人⑤。一方当事人明示先期违约，使另一方产生合同解除权，这是另一方的权利，他也可以不行使合同解除权，继续坚持合同效力 ，这是理所应当的，是合同法律效力的具体体现，也是公平原则的体现。即一方明示先期违约并不必然导致合同解除，这一点是无可质疑的。

但有人对此提出了疑问，试分析下面这个例子⑥：买方向卖方求购100套特殊设备，以供买方制造商品之用。在买方接受了10套之后，买方的此种商品市场已瓦解，继续生产只能造成更大的损失和资源的浪费。买方立即通知卖方解除合同，承认违约。

但卖方拒绝买方解除合同的请求，继续生产剩下90套设备，而此种设备由于规格的原因，丝毫无其他用途。从合同效力角度，卖方有权拒绝买方的明示先期违约，很明显，此时“公平”与“效益”产生了冲突，坚持合同效力显然很公平，但却造成了买方损失的扩大和社会资源的浪费，不利于社会发展。

相反，若一方明示先期违约必然导致合同解除。那么合同就无效力可言了，法律所代表的“公平”、“正义”也就无法维护了。怎样使“公平”“效益”得到妥协，使二者均能在每一个具体案件中获得最大值，这是法律应该解决的问题。

我国合同法对当事人拒绝明示先期违约的法律后果没有明方规定，且合同法生效还不到一年，实践中如何处理这一问题，也不知道。而且我国法律承于大陆法，是一个纯粹的制定法国家。法律明方规定合同效力不得违反，因此若有此类纠纷，法院的判决肯定是维持合同效力。这一点上就显得没有英美判例法那么灵活了。

综上，我们认为，应当允许个别情况下，法官行使用权自由裁量权。以解决普遍适用合同法效力的一般公平正义与普遍适用合同法效力对一方当事人显失公平的个别公平正义的矛盾。

第二、拒绝方的义务

当事人一方明示先期违约，对方有权拒绝接受，单方坚持合同效力。强制明示先期违约方继续履行原合同义务，而不必经过司法程序。这是合同效力的体现。

在此情况下，拒绝接受的当事人在履行期限届满之前就不能获得损害赔偿。那么如果在一方明确表示不履行合同义务后，即出现明示先期违约后至合同履行期限届满之前发生了意外事件。或合同约定的不可抗力的情形，导致合同无法履行，双方合同目的无法实现，明示先期违约方不应承担违约责任。

这一理论根据1885年的艾沃里诉鲍登(AVERY V. BOWDEN)一案中确立的⑦。在该案中船方AVERY与货方BOWDEN订立了一个为期45天的租船合同。其中规定AVERY应把船舶开到敖德萨港口，并在一定时间内装载一批货物。

船抵达港口后，BOWDEN因货源不足而拒绝提供货物装船。当时，装船期限尚未届满，英国与俄国之间发生了克里米亚战争，合同因而落空。事后，AVERY 以 BOWDEN违约为由提诉讼，请求BOWDEN负损害赔偿责任。

英国法院认为：在两国发生战争前尚不存在实际违约，只存在明示先期违约。AVERY未接受明示先期违约而请求损害赔偿。BOWDEN就有权得到因战争所致合同落空带来的利益。AVERY应承担这种风险，因而判决AVERY败诉。

第三、明示先期违约方的权利

1、在对方拒绝明示先期违约的场合下，明示先期违约方有权撤回其明示先期违约的意思表示。

2、即使不撤回其明示先期违约的意思表示，也可以向对方实际履行。

3、如果对方拒绝接受明示先期违约，明示先期违约方有权获得因合同履行过程中发生意外事故或不可力导致合同落空而带来的利益。

第四、明示先期违约方的义务

明示先期违约方在对方拒绝的情况之下有义务履行合同，使双方合同目的得以实现。

最后，还需指出的是，不接受方除了明示先期违约方在合同履行期限届满之前撤回其意思表示，或者未撤回其意思表示但最终全面履行了自己合同义务，不发生违约责任外。

明示先期违约方在合同履行期届满之前既不撤回其意思表示又不履行自己的合同义务的，不接受方有权在实际违约发生前或发生后追究其违约责任。这与我国合同法第108条规定也完全相符。只不过如果不接受方在实际违约发生之前追究明示先期违约方的法律责任，这实际是不接受方在追究对方违约责任时已接受了了对方明示先期违约，否则就无依据追究对方的违约责任了。