一、公司法与外商投资法的双轨与并行外商投资

企业法作为特别企业形式的立法，它本来应是在公司法颁布之后进行，应该在公司和有限公司等基本法律概念和法律制度完全统一和确定的基础上进行。然而，中国对外开放和经济体制改革的发展决定了企业立法不可能按一般的立法模式循序渐进地推进，相反，它是完全追随经济改革和对外开放的步伐而亦步亦趋地形成的。早在20世纪70年代末，即1979年，中国经济立法才刚刚起步，当时还没有任何其他企业立法，甚至连《民法通则》都还没有的时候，《中外合资经营企业法》就颁布了。接着1986年又颁布了《外资企业法》,1988年颁布了《中外合作经营企业法》。外商投资企业法的自成体系及其与公司法的前后倒置，当然有其历史的客观原因。改革开放之初的中国，在传统的计划经济体制下，经济成分比较单一，企业形式基本就是国有企业和集体企业，为数不多的经济法律法规，也基本上是按企业的所有制性质制定的，不同所有制的企业适用不同的企业法。因而，作为新兴的外商投资企业，无法与既有的企业形式对号入座，一开始就不得已走上了一条独立于内资企业立法的路子，除了三部完整的外商投资企业法之外，还分别制定了涉外经济合同法、外商投资企业所得税法、以及外商投资企业的登记、会计、财务、劳动、工资、保险、福利、工会、外汇收支管理等专门性法律、法规。由此可见，形成外商投资企业法与公司法并行的格局，并非企业法科学体系建构的要求，也非立法机构的刻意安排，而完全是顺应当时吸引外资和对外商投资企业进行法律调整的迫切需要，其根本的原因则在于:第一，在企业形态上，当时内资企业中尚无典型的、为外商投资企业所采用的有限责任公司形式，是三种外商投资企业形式催生了三部外商投资企业法;第二，为吸引外资，从公司的设立到公司的组织机构和管理，的确需要建立和实行一套外商投资企业特有的制度和规则，如可行性论证与合资合同、投资总额与注册资本、出资的分期交纳、董事会的单一管理等。虽然这一立法的历史进程背离了按部就班的立法逻辑，但它又是无奈的权益安排，是不得已的立法选择，时势造法，是谓这一历史过程的真实写照。

其实，有违立法逻辑和顺序的又何止外商投资企业法，整个中国企业立法走过的都是一条崎岖、异常的道路。中国的企业立法从来就不是在明确界定企业法律形态和类型的基础上，沿着先普通法再特别法，先高位阶法再低位阶法，先法律、法规再规章、规则的立法轨迹推进。相反，由于追随经济改革和对外开放，应对社会急剧变革中的各种企业法律问题，中国企业立法在上个世纪的二十年间，曾一直处于概念和分类不明确、调整范围不全面、体系和内容不完备、性质和效力不统一以及相互之间不协调的混乱状态，企业立法的交叉与重复、缺陷与空白、矛盾与冲突同时并存。而导致此种状态的原因除缺乏通盘考虑的立法热情和唯领导意志是听的主观随意以及狭隘的部门意识和利益之外，根本的原因就是当时的企业立法一直未能确定中国自己的企业法律形态，并在此基础上建立起统一的企业分类标准和形成企业立法完整、科学的体系。在如此的立法背景之下，外商投资企业法先行于公司法并与之长期双轨并行的局面也就不足为怪。

二、外商投资企业法与公司法的法律适用与冲突

外商投资企业本是一类法律性质多样化的企业组织，除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外，合作企业和外资企业中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企业形式。外商投资企业与公司之间的这种互相交叉关系所导致的必然结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突，即对于一个有限公司性质的外商投资企业来说，其设立、组织机构及其活动，到底遵循外商投资企业法，还是公司法?

外商投资企业法与公司法的法律加以综合比较，可以归为以下三种情况：

(1)二者的法律规定完全相同或类似。由外商投资企业与公司的交叉关系所决定，外商投资企业法中存在着与公司法完全相同或类似的规定。如合资企业法和公司法中关于合资方式或股东出资形式的规定、关于股东按出资比例分配利润的规定、关于股东以其出资额为限对公司承担责任的规定。然而，这种情况在合资企业法中为数不多而在合作企业法和外资企业法中则更为少见。

(2)二者对同样法律事项做出不同的法律规定，这种情况构成了外商投资企业法和公司法相互关系的主要特点。在关于企业或公司的设立制度、资本制度和组织机构以及清算、解散制度的规定中虽然二者所规范的法律事项是基本相同的，但其各自的规范内容却大不相同。如外商投资企业的设立需要主管部门的批准，而公司法则没有关于批准程序的规定。同样是董事会，外商投资企业的董事会与公司的董事会职权并不完全相同。

(3)二者又各有自己的特定事项和内容。这些事项和内容为外商投资企业法或公司法所独有。如外商投资企业法中关于合资合同、合作合同的规定、关于外国合营者投资比例的规定、关于设立合资企业的行业限制的规定、关于外汇管理、劳动管理、财务管理的规定等，这些在公司法中都没有、也没有必要予以规定。反过来，公司法中也有许多外商投资企业法中不曾有的内容。如有限公司最低资本限额的规定、无形资产出资比例限制的规定、股东出资验资及出资证明书的规定、股东会、监事会的设置、经理的具体职权等。

上述三方面情况的存在，必然导致法律规则适用上的冲突。虽然公司法规定，外商投资的有限公司适用公司法，有关外商投资企业的法律另有特别规定的，适用其规定，但何谓“另有特别规定”?以上三种情况中，在第二种情况下，对同样法律事项作出不同法律规定时，可以理解为“另有特别规定”。但在第三种情况下，对于公司法有规定而外商投资企业法未予涉及的内容是否也同样理解为“另有特别规定”?比如，公司法规定了股东会、监事会的设置，而外商投资企业法中没有涉及，公司法规定了最低资本额，而外商投资企业法中亦无要求，这些是否都属于外商投资企业法的特别规定。如果如此理解的话，那么公司法中规定的外商投资企业法中没有涉及的内容就都成了“特别规定”，如果这样，所谓的“外商投资的有限公司适用公司法”的原则性规定岂不成了空话，公司法中哪里还有可以适用于外商投资企业的内容。反之，如果不把上述情况看作外商投资企业法的“特别规定”而适用公司法，那么这是否意味着外商投资企业也要设股东会、监事会，也要实行最低资本额制度，也要给合营者签发“出资证明书”?这显然又走到了另一个荒唐的地步。然而这却正是公司法的冲突条款所带来的两难结果。三、新公司法与现行外商投资法律法规的主要差异纵观本次《公司法》的修订，新法着力于促进资本市场发展、完善现代企业制度，解决经济发展带来的问题。

新公司法与现行外商投资法律法规的主要差异有以下几个方面：一、取消公司对外投资不得超过自身净资产50%的限制根据原法的规定，公司向其他公司投资的，累计投资额不得超过本公司净资产的50%，该规定不仅极大地限制了公司的转投资，也因公司净资产的不断变化变得难以操作。为此，新公司法取消该限制，规定“公司可以向其他企业投资”，使得公司可以通过转投资实现分散经营风险等目的。二、降低公司设立门槛，把最低注册资本降至有限责任公司3万元人民币(一人有限责任公司为10万元人民币)和股份有限公司500万人民币。三、不再要求注册资本一次性缴足，允许股东分期缴付其认缴的出资额;四、放宽对股东出资方式的限制，允许股东以股权或股份等符合一定条件的非货币财产作价出资。五、取消了对工业产权、非专利技术等无形资产在注册资本中所占比例不得超过20%的限制，仅要求全体股东的货币出资额不得低于公司注册资本的30%。二、三、四、五条都体现出，降低了对出资要求是新法体现鼓励投资的最大修改之一。六、原公司法规定，股份有限公司的设立，必须经过国务院的部门或省级人民政府批准。新公司法取消了该项审批等。

四、 处理外商投资企业法律法规与新公司法的有关冲突的原则

《公司法》第二百一十八条规定“外商投资有限责任公司和股份有限公司适用本法”;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。外商投资领域具有其特殊性，应继续执行上述“三资企业法”、实施条例或细则及相应的法规规章。同时，也应积极吸收采纳新公司法的先进之处，在原有法律框架下对个别规章或规定进行合理修订。关于企业的最低投资额，原公司法第二十三条规定：以生产经营为主的公司人民币五十万元;以商品批发为主的公司人民币五十万元; 以商品零售为主的公司人民币三十万元;科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。第七十八条规定：股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。

修订后的(公司法)第二十六条规定：有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。第八十一条规定：股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。外商投资企业设立的最低出资额，继续适用现行外商投资有关规定。但是大部分行业中，都没有对外商投资企业设最低出资额，这对审批部门也带来了很大的不便。有的地市规定外商投资企业最低注册资本必须高于20万美元，这是为了外商投资的规模有一定的要求，大部分企业都是大于这个规模的，但是也有一些实力较弱或是试探性投资的外商会有异议。为了提高地方审批部门的权威性，出台关于最低注册资本的规定是很必要的。但是，我国经济发展不平衡，东西部地区、沿海和内陆地区对外资的需求水平不一样，发展现状也不一样，所以不宜一刀切。笔者认为，应该由各地自己制定相关的规定，由商务部总体把握。对外商投资的最低资额设限，实际上也有利于引导外资的流向。

五、结论

实际上，中国现行的外商投资企业法是融商业组织法与产业政策、经济管理法于一体的混合性立法。这显然是一种立法性质的错位，该法与公司法的冲突亦由此而来。因此，外商投资企业法改革的宏观目标和基本思路就是给它以重新定位，在舍除其商业组织法内容的基础上，恢复其产业政策与经济管理法的单一性质，并与公司法、合伙法、独资企业法等分工负责，共同实现对企业关系的法律调整。